与聚众斗殴罪如何认定,有关的几个重要实务问题梳理(2016)|法客帝国
[原题]关于聚众斗殴罪认定的几点思考
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作者|汪自勇[贵州省习水县人民法院]
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阅读提示：聚众斗殴罪在现有司法实践中，关于此罪的定罪还存在很大的争议。一种观点持开放的态度，认为只要一方聚集了三人以上实施了殴打他人的行为，只要聚众一方有斗殴的故意，均可以聚众斗殴罪追究其刑事责任；另一种观点持严格的态度，认为，聚众斗殴罪须双方均在三人以上，有共同的互殴故意并在具体行为中实施了聚众和斗殴的行为，方可以聚众斗殴罪追究其中组织者和积极参加者的刑事责任。
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我个人认为，聚众斗殴罪作为刑法分则中侵犯社会管理秩序罪中的一罪，（刑法第292条第1款），指为了报复他人、争霸一方或者其他不正当目的，纠集众人成帮给伙地互相进行殴斗，破坏公共秩序的行为。根据刑法的规定，应该采用严格的入罪模式，故在双方或多方人数上、犯罪故意上都应该进行严格限制，即：双方在人数上至少是一方在三人或三人以上，另一方最少也得二人；且双方或多方均有积极追求斗殴的故意方可用聚众斗殴罪进行刑事打击。其理由如下：
一、聚众斗殴罪在罪状上属于简单罪状，且关于此罪全国人大未作出相关的立法解释，而最高法、最高检亦未出台相关司法解释对此罪的入罪进行进一步的细化。刑法，作为打击力度最大、处罚强度最为严厉的法律，我们在理解和适用相关法条时应该遵循严格的“罪刑法定”这一原则。在法条文字表述上过于简单，而全国人大、最高法、最高检又未对此进行进一步的解释时，我们在理解此罪时首先应尊重该罪罪状描述文字上能给与我们的信息，才能不超出普通人对于《刑法》这一门处罚力度最强、惩罚形式最为严厉的法律的预期，才能不违背“法律不超出公众期待可能性”这一法学原理的本真，才能不违背严格的罪刑法定这一刑法学原理的本意。
“聚众斗殴”一词在语法上是一个并列词组，可分为“聚众”、“斗殴”两部分。“聚众”，说文解字“众”，三人为众，表示人多；“聚”，聚集；“聚众”意为聚集多人（三人或三人以上）。“斗”，“两士相对，兵杖在後，象斗之形”，“两相相争，方为斗”，是指对打，比胜负、争高下；“殴”即即为打人。词义全部汇合后即指：（双方或多方）聚集多人（三人或三人以上）为了比胜负、争高下而进行对打。
因此，我们单从罪状文字描述字面意思的理解上可以看出，构成此罪一方面对于参与斗殴的各方都应该有人数上的严格限制，另一方面还需参与该事件的各方在参与斗殴的主观意识上也有严格的限制，即参与各方都要有基于报复他人、争霸一方、寻求刺激或者其他公然藐视国家法纪和社会公德的不法动机，纠集多人成帮结伙地互相进行打斗，争高下、比胜负破坏社会公共秩序的行为，否则无法构成聚众的基本要件，也无法构成斗殴的双方意思表示和斗殴的行为，即不得以聚众斗殴罪进行打击。
在生活实践中，当事人双方要争斗、要争胜负、比输赢，必然是当事双方或多方在势力上势均力敌，不相上下，谁也不服谁，才会发生争斗，才有通过争斗解决争端的可能。
而这种争斗往往社会影响大，对社会正常的管理秩序造成了难于弥补的伤害，因此必须用聚众斗殴罪进行打击才能确保社会的安全稳定。
一般情况下，在人数上处于绝对的劣势、体能和格斗技能上又不是经过特殊训练的人通常不会选择暴力手段来解决双方的矛盾，而在人数上处于绝对的优势的一方才更有可能选择用暴力的方式对另一方进行打击、进行伤害。
在一般情况下，如果冲突的双方或者多方中有一方只有一人，也就是说人数对比悬殊过大，只有一人的一方通常不会选择通过暴力手段来争勇斗狠，而且由于冲突双方势力悬殊过大或势力成一边倒之势，必然不可能存在争斗，不可能存在“斗殴”之说。也从人数限制上可以推断双方在事前是否有“斗殴”的故意。如果一方三人或三人如果有，就是一边进行攻击，一边进行简单防卫，甚至连防卫都没有，就变成了单方面的挑衅行为了，单方面的殴打行为了。而这种成一边倒的殴打行为，虽然也会造成一定的社会影响，但相对成帮结派低进行斗殴来说，社会影响相对较小些，而且主要侵犯的是特定人员的身体健康权和人格权，因此以故意伤害罪或寻衅滋事罪进行刑事打击即可做到罪责刑相适应了。
因此，从人数上来定义聚众的要件，当然是一方至少为三人，而另一方至少也得为两人，才能从人数上认定双方有斗殴的故意而聚众，否则入一方为三人或三人以上，一方为一人，由于双方在势力上的过于悬殊，只能认定人数众多的一方有伤害的故意或挑衅的故意，而人数为一人的一方为防卫的故意了。
二、虽然现在全国人大还没有出台相关的立法解释，最高法、最高检也未就聚众斗殴罪的定罪出台相关的司法解释，但一些高级人民法院在此罪的定罪上的探讨，出台的一些指导意见也给我们对此罪的定罪给与了很好的理论指导和实践指导。
《江苏省高级人民法院、江苏省高级人民检察院、江苏省公安厅关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见》（苏高法（2009）56）号指导意见中第一条第一款：“聚众斗殴罪是指拉帮结伙，人数一般达三人以上，有聚众斗殴故意的互相殴斗的行为”；第四款：“双方均有互殴的故意……”。这些条款强调双方的斗殴故意和聚众的人数限制，为我们进行聚众斗殴罪的认定提供了有力的导向。
而该《意见》的第一条第五款：“一方有互殴的故意，并纠集三人以上，实施了针对对方多人或其中不特定一人的殴斗行为，而对方没有互殴故意的，对有互殴故意的一方也可以认定为聚众斗殴……”第六款：“一方有互殴的故意，纠集三人以上对另一方进行殴斗，另一方开始没有互殴的故意，但在事态发展中产生斗殴的故意并纠集多人进行互殴的，对双方可以认定为聚众斗殴”。从这两条法律指导意见条文中可以看出，虽然单方面的斗殴故意也可以认定，应该属于单方面的认识错误，对该罪的认定影响不是很大，但对于对方的人数上还是有严格的限制，一方面强调了这种斗殴行为是针对对方多人或不特定一人的殴斗行为，另一方面强调了后来纠集多人进行殴斗。多人暂且不提，但要构成“不特定一人”的条件至少必须为二人，均可以看出对于另一方的人数上有严格的限制，否则，不能以聚众斗殴罪追究一方或双方刑事责任。
三、从刑事实体法在一个行为可能涉及多个罪名，如何认定的情况分析，“法条竞合”、“想象竞合”等大多采纳从一重而处之的态度。也就是说，在入罪时我们采用相对开放的态度，将可能涉及犯罪的行为纳入刑法学研究的范围来，而且给以的初步评价是严厉的评价（从重而出），从而形成更大的威慑力，更好的保护人民的生命财产安全，从而更好的维护社会秩序的稳定。
但当一个行为真正纳入刑事法学研究和打击的范围时，在确定罪名时，在程序上最终要给以违法犯罪人一个评价时，刑事诉讼法给予我们的指导思想又是“疑罪从轻”、“疑罪从无”。也就是说，在适用刑事实体法时我们必须采纳严格的“罪刑法定”，尽可能做出对被告人有利的判断和判决。这也正是贯彻刑事法律“教育为主、惩罚为辅”的精神在刑事诉讼法中的具体体现。
因此，在具体的定罪过程中，应该缩小聚众斗殴罪的适用范围，实行严格的罪刑法定原则。故此，在此罪的定罪时不仅在双方的人数上要严格限定，而且还要在双方犯意及犯意的表达上进行严格的限定，在此基础上结合违法行为人的行为给与合适的评价。
四、从刑事法学原理上我们对此罪的犯罪客体上的定论也可以进行进一步的探讨。
聚众斗殴罪属于危害社会管理秩序罪的一罪，而在聚众斗殴行为中往往又会对一方或双方参与斗殴的成员构成身体上的伤害，也就是对对方身体健康权益构成侵犯，而此罪在犯罪客体的定义上为何只谈是正常的社会管理秩序。究其原因，主要为：
从刑事法学理伦上来看，当一个人或一群人实施一个具体的不法行为时，他或他们整体的权益因其实施了不法行为而被法律进行相应减损，根据法益价值位阶原理，相同位阶，实施同等保护，不相同位阶，实施不同等保护，这样才能给予不法行为相对人（受害人）的正当防卫行为以法理的正当性。比如一个人拟对另一个人实施轻伤害的不法行为时，出于对这种不法行为的否定评价和对其行为人的惩罚，实际上该不法为人的身体健康权自然在轻伤害以下的范围被法律所漠视，从而使不法行为受害人的身体健康权自然优于不法行为实施人，为了保护价值位阶相对较高的法益，因此法律给与不法行为受害人实施正当防卫以法理的正当理由，即这个人的正当防卫行为在造成轻伤以下的结果的行为内不被法律所评价甚至是鼓励受害人以及其他处于人在特定条件下实施一定限度的行为阻止不法行为的发生，从而更好的保护合法公民的权益，维护正常的社会秩序。而当不法行为人的犯意在重伤或剥脱对方生命权益的情况下时，在实害行为即将发生的时候，这个人身体健康权（重伤结果的范围内）甚至是生命权益在这一刹那被法律所漠视，从而导致了这样的一个结论出现：即而不法行为受害人的身体健康权或生命健康权自然优于不法行为实施人，为了保护价值位阶相对较高的法益，阻止这样一个具有急迫性、现实危险性行为的发生，给与受害人以及其他人实施防卫的一个法理上的正义的理由，使其防卫行为在重伤甚至是剥脱不法侵害人生命的情况下而不被法律所评价的权利（特殊正当防卫）。
而在聚众斗欧行为中，当一方以互殴的故意去与对方进行互殴行为时，在这一瞬间，由于他们双方都是一种不法行为，虽然他们双方都实际实施一个侵犯对方的身体健康权的一个不法行为，但由于他们双方的身体健康权益都被法律所漠视，从而使参与其中的双方都转化为侵犯了一个与他人身体健康权相关但不直接的权益——正常的社会管理秩序这个更为广泛的权益。这就是聚众斗殴罪侵犯的客体为什么是社会管理秩序的法学原理所在。
而当这个实质是对对方身体健康权益的伤害达到了重伤或死亡的结果时，社会管理秩序这个法益又不能完全包容了，因此又要转换回对生命健康权的保护上来了。这样就不难理解为何聚众斗殴当出现重伤或死亡的结果时，法律为了体现对生命权益的最高保护，以故意伤害致人重伤（罪）或故意杀人（罪）对这种造成特别严重后果的聚众斗殴行为进行更为严厉的打击了。
五、在司法实践中如果不对聚众斗欧罪进行限定，缩小其入罪的条件，不利于公民防卫权的保障，不利于鼓励和倡导人民群众对不法侵害行为进行积极、充分的防卫。
在司法实践中，对于犯罪嫌疑人或是刑事被告人的主观上的犯意的认定会直接影响我们对他们行为的定性，也会直接影响对他们的定罪量刑。而这样一个非常重要的条件，一方面我们根据犯罪嫌疑人或是被告人的供述进行认定，另一方面我们也会结合其他一些外部条件对他们的主观心态进行揣测和认定。
那么在聚众斗殴罪的认定过程中，由于双方的互欧行为与一方进行殴打、另一方进行防卫而产生类似互欧的行为具有高度的相似性，故该罪的一个关键条件对参与双方主观故意的认定上，只有双方都有相互斗殴的故意，认定为聚众斗殴罪才能真正做到罪责刑相适应，才能很好体现刑事法网的密而不厉。如只有单方有殴打的故意，如果情节严重，对此一方以故意伤害（罪）、故意杀人（罪）或以寻衅滋事罪进行定罪处罚，而对另一方认定为正当防卫行为更能做到罪责刑相适应，更能让刑法体系的严密性得到很好的体现。
故此，本人认为，在聚众斗殴罪的认定过程中，我们应该实行严格的罪刑法定，缩小该罪的入罪条件，缩小该罪的打击范围，一方面在主观故意上进行严格的限制，即需要参与的双方或多方均有斗殴的故意方可考虑用此罪进行认定；另一方面在参与的双方或多方人数上也进行严格的限制，如其中一方的人数只有一人，即对象特定，可考虑排除其具有斗殴的故意，故对整个行为的评价不宜以聚众斗殴罪进行认定，如其情节严重，可用寻衅滋事罪、故意伤害罪等罪名对另一方定罪处罚。
（作者简介：汪自勇，贵州省习水县人民法院司法警察大队大队长，该文发表于《遵义审判》2015年第2期）