商业银行理财案件的审判思路探析
导语：随着2019年《全国法院民商事审判工作会议会议纪要》的出台，商业银行在进行理财业务时有了更严格的规范。在该会议之前，多数法院坚持合同自由、买者风险自负的裁判思路，投资者在适当性诉讼中往往得不所求。会议纪要出台后，法院在审理相关案件的时候转变思路，坚持的原则是“卖者尽责，买者自负”，将金融消费者时候充分了解相关金融产品，投资活动的性质及风险并在此基础上形成自主决定作为查明案件的基本事实。
一．审判的大前提——关于商业银行适当性义务的理解
适当性义务，是针对金融产品的发行人、销售者以及金融服务的提供者的义务规则，要求其将适当的产品销售给适当的客户，负担起合理推荐、适当销售的义务，核心内容是了解客户，了解产品和适当销售。
纵观最近的几起因商业银行销售理财产品的纠纷案例，法官的审判思路大前提就是判定商业银行是否尽到适当性义务。以王翔与建设银行北京恩济支行金融委托理财合同纠纷案件为例：
案件的基本事实：王翔经建行恩济支行工作人员推荐，在建行恩济支行购买“前海开源中证军工指数型证券投资基金”，认购金额为96.6万元。2018年3月28日，王翔进行了基金赎回，赎回金额为38.95万元，本金亏损57.65万元。
法官审判思路：一审法院在庭审过程中着重审查建设银行在推介案涉理财产品时产品推荐程序，对于高风险理财产品是否建设银行主动推介，以及王翔在购买基金的过程中其理财经理是否对其进行了正确的测评及其他购买程序。以此来判定建设银行是否履行了适当性义务，是否存在重大过错。
判决结果：一审法院经审查后认为，建设银行北京恩济支行在推介案涉理财产品时存在重大过错。
1. 建行恩济支行向王翔主动推介了“风险较大”的“经评估不适宜购买”的理财产品。涉诉基金的招募说明书中载明“不保证基金一定盈利”、“不保证最低收益”、该基金为“较高风险”品种，该基金的上述特点与王翔在风险评估问卷中表明的投资目的、投资态度等风险偏好明显不符，应属于不适宜王翔购买的理财产品。
2. 同时，建行恩济支行也没有按照金融监管的要求由王翔书面确认是客户主动要求了解和购买产品并妥善保管相关记录。据此可以认定，建行恩济支行主动向王翔推介该基金，存在重大过错。
3. 建行恩济支行未向王翔说明涉案基金的运作方式和风险情况，其推介行为存在明显不当。包括未向王翔出示和提供基金合同及招募说明书，没有尽到提示说明义务，应认定建行恩济支行具有侵权过错。
4. 故应认定建行恩济支行的过错行为与王翔的损失之间存在因果关系。在此情况下，王翔要求建行恩济支行赔偿其前述损失的诉讼请求，于法有据。
律师评析：
1. 该案件中适当性义务的理解
对于本案中适当性义务作何理解，作者认为应从以下方面考虑：法律，行政法规规定的适当性义务应属于法定的义务，如根据《证券投资基金法》第九十八条规定，基金销售机构应当向投资人充分揭示投资险，并根据投资人的风险承担能力销售不同风险等级的基金产品。而法律、行政法规未规定的适当性义务应属于先合同义务，存在于监管部门规章、规范性文件，或自律组织规则之中。如《中国证券投资基金业协会证券投资基金销售人员职业守则》（中基协发【2012】15号）中第二十一条规定的基金销售人员应根据投资者的目标和风险承受能力推荐基金品种，并客观介绍基金的风险收益特征，明确提示投资者注意投资基金的风险。从内容上看，卖方机构的适当性义务应当被视为一种特殊的诚信义务，应规范到《合同法》第四十二条规定的先合同义务中。
2. 该案案由的认定
接上条，如卖方机构即商业银行违反了适当性义务，其应当承担何种民事责任，依前所述，如商业银行违反适当性义务，笔者认为可考虑使用侵权责任类民事案由或金融委托理财合同纠纷民事案由。本案中，王翔一审提起诉讼时采用的是金融理财合同纠纷案由，但法官审理查明事实后认为，建行恩济支行不仅是涉诉基金的代销机构，还为王翔提供了个人投资产品推介、进行客户评估等服务，双方之间构成个人理财服务法律关系。因此，建行恩济支行在涉诉基金销售过程中既应当履行证券投资基金销售机构的合规性义务。建行恩济支行在向王翔推介涉诉基金过程中，存在明显不当推介行为和重大过错，若无建行恩济支行的不当推介行为王翔不会购买涉诉基金，相应损失亦无从发生，故应认定建行恩济支行的过错行为与王翔的损失之间存在因果关系。经释明后将案由变更为财产损害赔偿纠纷。
3. 该案中举证责任的分配
在本案中，王翔提交的证据主要有委托单、基金赎回结果截屏、基金赎回短信通知、通话录音，被告建行恩济支行提交的购买基金的相关单据、基金走势图及基本信息、本案涉诉基金的招募说明书等证据材料；被告建行恩济支行称其向王翔说明了基金合同及基金招募说明书的相关情况，但建行恩济支行未就其该主张向本院提交相应证据。综上可以看出，王翔的举证责任主要在于其购买基金的事实以及损害结果进行举证，而建设银行的举证责任主要在于是否履行了适当性义务。这也符合《全国法院民商事审判工作会议会议纪要》中对于金融消费者及卖方机构的举证责任分配，即在案件审理过程中，金融消费者应当对购买产品（或者接受服务）、遭受损失等事实承担举证责任。卖方机构对其是否履行了适当性义务承担举证责任，卖方机构不能提供其已经建立了金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素等相关证据的，应当承当举证不能的法律后果。
注：王翔与建设银行北京恩济支行金融委托理财合同纠纷案(2018)京0108民初21776号/王翔与建设银行北京恩济支行财产损害赔偿纠纷案(2018)京01民终8761号
二. 适当性义务的核心——告知说明义务
向金融消费者销售商业银行理财产品时，卖方机构即商业银行负有适当性义务，未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当承担相应的责任。告知说明是商业银行适当性义务的核心内容，这也是金融消费者充分了解理财产品和投资活动的性质及风险并在此基础上形成自主决定的逻辑前提。值得注意的是，在《全国法院民商事审判工作会议会议纪要》中，对于卖方机构即商业银行的告知义务做出了更具体的规定，人民法院应当根据产品、投资活动的风险和投资者能够理解的主管标准来确认买方机构是否已经履行了告知说明义务。卖方机构简单的以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经履行了告知说明义务，不能够提供其他相关证据的，人民法院对其抗辩理由不予支持。那么对于卖方机构，具体需要如何举证才能达到尽到适当性义务的证明程度呢？以下结合一则案例进行分析：
案情简介：2016年5月6日，杨某在工商银行山东肥城支行矿务局分理处一工作人员主动推荐下，在工行网点由银行工作人员协助购买了“泰信融昇3号”保本混合型基金100万元，封闭期限为2年，该基金管理人为泰信基金管理有限公司，托管人、代销人为中国工商银行股份有限公司。
杨某购买此款产品时银行给出的理财产品明细表上显示，“泰信融昇3号”产品为保本系列、固定利息4.8%加超出业绩基本部分的70%，封闭两年，且在产品特点栏中显示该产品为保本专户，由担保公司提供保本保障，管理人保本产品历史业绩优秀。
2018年5月，产品到期后，杨某收到变现资产及保本差额等共计949686.88元，本金损失为50313.12元。
法官审判思路:
法官首先审查双方形成的法律关系，虽然工行肥城支行、工行矿务局分理处未提交任何一份杨乃清签署过的文件，但双方形成实质上的金融理财服务合同关系。杨乃清与工行肥城支行间既已形成金融服务法律关系，则被告应履行该种法律关系项下的相应义务。现双方并未就此种法律服务关系订立书面合同，故应依照相关规范确定被告的义务范围。
即双方形成实质上的金融理财服务合同关系后，应根据法律、行政法规及自律组织文件等相关规范认定商业银行是否履行了适当性义务，核心审查是否进行了正确的告知义务。《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第三十七条规定：商业银行利用理财顾问服务向客户推介投资产品时，应了解客户的风险偏好、风险认知能力和承受能力，评估客户的财务状况，提供合适的投资产品由客户自主选择，并应向客户解释相关投资工具的运作市场及方式，揭示相关风险。商业银行应妥善保存有关客户评估和顾问服务的记录，并妥善保存客户资料和其他文件资料。依照上述部门规章之规定，商业银行在金融服务法律关系中负有依照客户的风险承受能力及财务状况等具体情况推介合适产品的义务，即商业银行应先对客户进行评估，正确评估后再根据客户具体情况推介合适的理财产品。本案中，工行肥城支行在向杨乃清推介理财产品前未对杨乃清的具体情况进行正确评估，具有相应过错。
其次，中国银行业监督管理委员会颁布的《个人理财业务风险管理指引》第二十三条规定：对于市场风险较大的投资产品，特别是与衍生交易相关的投资产品，商业银行不应主动向无相关交易经验或经评估不适宜购买该产品的客户推介或销售该产品。客户主动要求了解或购买有关产品时，商业银行应向客户当面说明有关产品的投资风险和风险管理的基本知识，并以书面形式确认是客户主动要求了解和购买产品。本案中，工行肥城支行不仅未举证证明对方说明购买该基金存在的相应投资风险，还向原告承诺该产品保本，进行虚假和夸大的宣传。因此，可以认定工行肥城支行未履行向客户进行投资产品风险揭示的义务。
判决结果：
1. 杨乃清对自身的财务状况、投资能力及风险承受能力亦应有相应的认识，对相应损失的发生亦具有相应过错，自行承担20%的损失，即29262.62元（本金50313．12元加利息96000元之和的20%）。
2. 工行肥城支行赔偿杨乃清经济损失117050.5元（本金50313．12元加利息96000元之和的80%）。
律师评析
1. 告知说明义务的标准
综合案例来看，法院在判断卖方机构是否履行了告知义务，主要分为两个层次，一是告知说明义务，二是适当推荐介义务。前者旨在缓解交易双方的信息不对称，程序上来讲保障投资者能够做出知情状况下的同意。后者则是防止卖方机构为追求自己的利益而推荐不合适的产品，对其课以的确保投资建议适当的要求。
从《中国证券投资基金业协会证券投资基金销售人员职业守则》（中基协发【2012】15号）第七条之（三）投资者利益优先原则。基金销售人员应将投资者的利益置于个人及所在机构的利益之上这一款，也能够看出对于投资者的天平偏向。
如何判定卖方机构是否履行了告知义务，作者认为，不能一刀切的进行认定，正如《全国法院民商事审判工作会议会议纪要》中规定的，。卖方机构简单的以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经履行了告知说明义务，不能够提供其他相关证据的，人民法院对其抗辩理由不予支持。
作者认为，应从产品、投资活动的风险和金融消费者的实际情况出发，综合一般人能够理解的客观标准和投资者能够理解的主观标准进行认定。如果根据投资者的既往投资经验、受教育程度等事实，金融机构能够证明适当性义务的违反并未影响投资者的自主决定的，也应当认定免责抗辩事由成立，由金融消费者自负投资风险。
2. 告知义务说明方式
卖方机构在对投资者推荐理财产品时，应正确进行信息披露，在此情况下，对于告知义务的说明，应当使用有利于金融消费者接收、理解的方式。对涉及利率、费用、收益及风险等与金融消费者切身利益相关的重要信息，应当根据金融产品的复杂程度及风险等级，对其中关键的专业术语进行解释说明，并以适当方式供金融消费者确认其已接收完整信息。应根据投资者的受教育程度，年龄状况，资产情况，投资历史等情况，正确的对投资者进行告知。告知说明方式包括当面口头方式、提供宣传资料、交付和填写销售文件、通过官方网站或者按照与金融消费者约定的其他方式定期和临时披露、提供理财产品账单等。
注：杨乃清、中国工商银行股份有限公司肥城支行合同纠纷二审民事判决书（2019）鲁09民终3162号
综上，为避免卖方机构即商业银行在适当性义务履行瑕疵，建议商业银行在向投资者推介理财产品时，提示投资者审慎了解协议书中的具体条款，识别产品性质、资金流向等，并留存好相关协议、签署文件。同时，建议银行严格按照有关法律法规及内部规范执行，确保理财人员的专业水平和职业道德，对于专业的理财人员，定时进行系统培训和学习，并在出现纠纷时及时做好沟通和善后工作，避免大量投诉或群体性事件的发生。