经销买卖「代理经销」三观分析 | 纵向垄断法律风险简析

编者按：
经销买卖在实务中常常会被称为“代理经销”，其实质也是买卖关系的一种，只不过买卖合同双方是供应商与经销商，买方购买的目的是为了转售而不是自用。

本文将使用标准合同课-三观分析法，从以下几个方面对此类合同分析说明：

01 宏观-交易结构分析

• 经销买卖合同是一种“混合型”的买卖合同

• 经销买卖合同与委托代理

• 经销买卖与行纪（代销）合同

• 经销买卖与中介居间合同

• 经销买卖与特许经营、商标许可

02 中观-合同形式分析

• “合同+订单”模式

• 经销买卖合同的体系化

03 微观-合同条款分析

• 经销商管理相关条款

• 经销协议中的纵向垄断法律风险简析

• 订货、结算、返利相关条款

01 宏观-交易结构分析

我们日常所购买到的大部分商品（不动产除外），几乎都是从供应商（可能是生产商也可能是上一级的经销商）经过经销商，再到消费者手中的。供应商与经销商之间，都会存在经销买卖关系。因此经销买卖合同是常规的、普遍的。虽然经销买卖合同在条款结构、内容上比一般动产买卖合同要复杂一些，但在宏观层面并没有什么特殊风险。

经销买卖是长期经营活动，必须取得相关资质，否则会导致行政处罚甚至是刑事责任。

经销买卖合同在宏观方面值得关注的主要合同类型辨析方面。

1.经销买卖合同是一种“混合型”的买卖合同

经销买卖合同也是买卖合同的一种，这是没有争议的。

但是，经销买卖合同中确实也混合了一些“买卖”之外的因素，主要是经销权、经销商管理之类。如果将关于经销权、经销商管理之类的约定称为经销商管理合同（这是一种无名合同），那么可以认为经销买卖合同就是一般买卖合同与经销商管理合同的“混合”。

在《民事案件案由规定》中也没有专门针对“经销买卖合同”的案由，实务中一般按“买卖合同纠纷”处理。

2.经销买卖合同与委托代理

实务中很多经销买卖合同名为“代理经销合同”甚至“代理合同、委托代理合同”，实务中的经销商也常常被叫作“代理商”。但从法律角度，这是错误的，经销买卖关系中基本上没有代理关系，也不是《合同编》中的委托合同。相反从供应商的角度，需要明确双方无委托代理关系，经销商无权代表供应商对商品的买方作出表示。

3.经销买卖与行纪（代销）合同

行纪、代销、寄售这三者从合同性质来说都是《合同编》中所说的行纪合同，是委托的一种（《合同编》第960条规定行纪合同可参照适用委托合同有关规定），与买卖关系显然不同。行纪关系下，货物所有权仍属于委托人（货物供应商）所有，并未转移给行纪人。

行纪合同使用远没有经销买卖合同广泛，商品经销流通环节中，行纪模式是补充，而经销买卖模式是主流。在实务中，在超市与供应商之间有可能按行纪代销关系处理。

4.经销买卖与中介居间合同

经销买卖下，买方（经销商）再以自己的名义（自己又作为卖方）销售给下级经销商或最终用户，并不是撮合供应商与最终用户，因此不是中介居间。买方（经销商）所赚取的并非中介费、佣金，而是一买一卖中的差价。

如果供应商想直接与最终用户建立买卖关系，只是需要借助第三方推广、营销，则可以与第三方签订中介居间合同。

5.经销买卖与特许经营、商标许可

经销买卖中如果需要经销商利用供应商的品牌进行销售，则可以约定商标许可事宜，或另外签订商标许可合同。

如果经销商从供应商处进货并利用某个店面进行销售商品，而且供应商要给予这个店铺特许经营权时，此时会接近“特许经营”关系。如果能够遵守《商业特许经营管理条例》（例如符合特许人的“2年1店”条件），则合同类型选择“特许经营合同”亦无不可。但如果不能完全遵守《商业特许经营管理条例》，不符合该条例第7条规定的特许人的条件，那就应该选择经销买卖合同，回避商业特许经营关系，以避免遭受行政处罚。

02 中观-合同形式分析

1.“合同+订单”模式

经销买卖合同一般只约定基本的交易条件，然后双方不断供货、结算。

因此，律师要同时设计“经销买卖合同”和“订单、结算流程”。这个“订单、结算流程”和主交易合同一样重要，直接决定了货款金额。

2.经销买卖合同的体系化

经销买卖合同有多复杂，取决于经销关系体系的复杂程度。大型厂商的复杂多级经销体系下，合同也会变得很复杂。这可以从下面几个方面来说明：

（1）经销商管理规则的体系构成

复杂经销体系下的经销商管理规则可以像一本书那样厚，对经销商经营的各个方面进行严格细致的管理，使其符合整体运营策略。

需要注意，再大、再强势的厂家也是普通民事主体，并不对下级经销商拥有什么行政权力或法定的管理权力。劳动关系下，对员工的管理制度可以通过规章制度制订程序发布与修订，不需要每个员工都同意也能对员工生效。而经销体系中并不存在这一路径。因此，供应商要让这些经销商管理规则对经销商具有约束力，只能让这些管理规则变成双方在合同上的权利义务。

具体的作法可见下图：

经销商管理规则体系

在上图中， 位于顶层的主交易合同即经销买卖合同中，会约定一些主要规则，同时将经销商管理协议、经销商手册列为本合同的附件，具有同等法律效力。

同时，在经销买卖合同或经销商管理协议中，还会约定，供应商有权对管理制度作出适当补充、变更，并以通知方式下达，经销商应予遵守。

这样，供应商还可以在合同履行中更新、调整具体的管理制度，就像单位更新管理制度一样。

例如在2017年，国酒茅台（贵州仁怀）营销有限公司就对数家经销商进行处理，包括扣除履约保证金、解除合同等。这些处理，都只能是以双方签订的合同为依据。[1]

（2）多层级、多主体的合同安排

前文所说，是相同主体之间的多份合同、附件安排。而这里指的是，供应商与多个主体之间涉及的多个合同关系安排。

如下图：

经销关系合同关系

上图中，生产商（供应商）只与一级经销商发生经销买卖关系，但仍通过“经销商管理合同”对下级经销商（有时还包括终端商）进行管理。这个“管理合同”是一种无名合同，用于供应商对各级经销商进行管理，以使经销商符合整体经销政策。

（3）集团合同的安排

实务中还可能存在供应商这边是多个主体的情形，即集团公司内部的多个生产企业委托集团公司内部的一个法人主体（签约主体）统一对外签订经销合同、管理各下级经销商。此时需要使用“集团合同”的形式，由多个生产企业对“签约主体”适当授权。因为各下级经销商会需要到多个生产企业去提货，也就是要与多个生产企业产生买卖关系。

03 微观-合同条款分析

经销商管理相关条款

经销买卖合同与一般买卖合同最大的区别，就是在一般买卖关系之外，双方还有一个“经销商管理关系”，供应商会对经销商提出一些要求，这些要求通过合同条款、附件等方式体现出来，包括如下方面：

（注意下面某些条款涉嫌违反《反垄断法》，请见后文介绍）

1.独家代理与非独家代理

如果没有明确约定，应视为非独家代理。

独家代理是一种权利，必然要附上义务，供应商必然要对经销商的业绩或是最低采购量提出要求。业绩要求可以逐年提高。如果经销商未满足业绩，则供应商有权解除经销合同。

2.经销区域与“不得窜货”

独家代理一般是限定在一个区域（当然也有全国总代理甚至全球总代理的），此时会要求经销商不得向区域外销售、供货，即“不得窜货”。同时对于供应商也会有要求，供应商不得再在该区域发展经销商、供货。

非独家代理的经销权也常常限定在一个区域，要求经销商不得窜货。但对于供应商就没有限制了。

3.下级经销商管理

包括是否可以发展下级经销商，对下级经销商管理的要求等。

4.广告推广方面的要求

包括对外推广方面的统一要求、推广活动的配合、推广费用的承担等。

5.对外销售价格政策

限定经销商对外销售的价格，这是经销合同中很常见的条款，也是经销关系中的常见作法。但其实这是违反《反垄断法》的，请见后文介绍。

6.反商业贿赂

禁止经销商向供应商人员行贿。

7.履约保证金、违约责任等

供应商往往要求经销商缴纳一笔保证金，级别越高的经销商缴纳的保证金越高。如经销商违反合同约定及各项管理规则，则供应商有权从保证金中扣除一定款项。这种扣款实际上就是一种违约金的约定。

上面所列的其实只是一般经销商管理中的几个要点。正如前面所提到的，大型厂商的经销商管理规则可以像本书那样厚，通过合同、附件、制度、通知等各类文件体现出来，合同条款只是经销商管理规则中的重点条款，而不是全部。

资料：经销协议中的纵向垄断法律风险简析

经销买卖关系，发生在供应商与经销商之间，双方之间不是“横向”的竞争，而是“纵向”的交易合作，经销买卖合同属于“纵向协议”。这种协议主要受到《反垄断法》第14条以及第15条第1款3、4、5项的限制。下表中分成纵向价格限制措施和纵向非价格限制措施两种进行了简要归纳。

经销关系中违反《反垄断法》的行为简析

说明：

1.违反《反垄断法》行为的补充说明：

（1）纵向价格限制措施与纵向非价格限制措施有一个重大区别，后者针对的是“具有市场支配地位的经营者”。如果不是具有市场支配地位的经营者，则采取独家代理等纵向非价格限制措施是合法的。而纵向价格限制措施是针对所有经营者的，因此所有经销协议中限制经销商对外销售价格，都是违反《反垄断法》的。

也因此，针对纵向非价格限制措施的行政执法案例较少见，针对纵向价格限制措施的行政执法案例较多见。

（2）《反垄断法》不是直接针对合同而是针对垄断行为，这种行为可以通过合同也可以通过其他形式表现。

例如供应商的内部文件（营销管理规定、商务政策之类）、经销商管理过程中的通知等，都可能作为垄断行为的表现。

（3）常见的“建议价”，如果执法机构认为其在执行中在实质上等同于固定转售价或限定最低转售价时，可能被认定为固定转售价或限定最低转售价。

（4）如果不是经销买卖关系，而是行纪（代销）关系，则不能适用上述分析。因为在行纪关系中，委托人肯定要限制对外销售的价格。

2.经销协议反垄断的后果：

(1) 民事责任。

《反垄断法》及相关法律规定、司法解释均未规定违反《反垄断法》的协议是否有效的问题。《反垄断法草案》中曾有“本章禁止的垄断协议自始无效”的条款，但最终通过的《反垄断法》删除了该条款。

在实务中，确实存在认定协议无效的情况。在湖南湘百合药业有限公司与重庆青阳药业有限公司买卖合同纠纷【重庆市第一中级人民法院（2016）渝010民终1156号】一案中，法院认为：……青阳公司具有别嘌醇原料药生产销售的市场支配地位，《原料经销协议》……该约定客观上构成对青阳公司前述市场支配地位的滥用，排除、限制竞争，一审法院认定双方当事人签订的《原料经销协议》内容违反了《反垄断法》第六条和第十七条的相关规定，并无错误。由于别嘌醇原料药是治疗高尿酸血症（痛风）的原料药，具有不可替代性，鉴于在《原料经销协议》签订时青阳公司具有前述支配地位，如双方当事人按照《原料经销协议》前述约定等履行，会破坏市场竞争秩序，导致别嘌醇制剂行业产能损失，影响别嘌醇原料药、成品药在市场上的正常的供求关系，导致别嘌醇原料药价格上涨，别嘌醇成品药紧俏，损害广大消费者利益，即损害社会公共利益。因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项的规定，双方当事人签订的《原料经销协议》无效。

即使不认定整个合同无效，法院也完全可能认定经销协议中“限定对外销售价格否则构成违约”的条款无效。

(2) 行政责任。

根据《反垄断法》第46条规定：经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。

经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。

(3) 刑事责任。

根据《反垄断法》，企业实施的经销协议违反《反垄断法》的，企业或企业的相关责任人(如董事长或其他高级管理人员)并不需要承担任何刑事责任。建议：在经销协议中应尽量避免直接限定经销商向第三人转售的最低价格，尽量采用“建议零售价或者推荐转售价”，且该等建议或推荐最好不与拒绝交易和价格折扣联系。

3.经销买卖协议中涉及《反垄断法》的起草审查注意事项：

（1）《反垄断法》的执法力度在加强，而且大量的反垄断执法案例发生在经销关系中。例如最近几年，汽车行业的经销体系就成为《反垄断法》的关注重点。

（2）对于纵向价格限制措施：

在经销协议及附件中直接限定对外销售价格、转售价格，是不可行的，应予删除。非强制性的“建议零售价”应该可以，但是不能在合同中要求对方必须遵守。

供应商仍可能会通过其他间接的、柔性的方式限制经销商的对外销售价格，此时应向供应商提示违反《反垄断法》的风险。

理论上《反垄断法》第15条对“纵向价格限制措施”也有一些例外允许，但需要符合法定条件，且还是会存在风险。

（3）对于纵向非价格限制措施：

主要就是独家代理、禁止窜货之类。

如果并非具有市场支配地位的供应商（大量消费品、一般工业品的生产经营者都够不上），仍可以采取这些模式。

如果可能被认定具有市场支配地位的供应商，则不宜采取这些模式。不仅在经销合同中，在经销商管理中也应注意防范《反垄断法》风险。

订货、结算、返利相关条款

供应商与经销商之间的买卖就是一个“合同+订单”模式的买卖。因此在合同中要约定订货、结算、付款的流程。具体产品信息、价格可以放在合同附件中，并要考虑供货价格的调整办法。

与一般买卖合同不同，供应商与经销商之间往往有一个“返利、折扣、奖励”政策。无论名目是什么，其实都是鼓励经销商多进货，进货越多，供应商就会给出一个更高的折扣或奖励。这种有梯度的折扣用表格形式体现更为清晰。这种折扣或奖励一般都不是现金奖励，而是给商品（实物）奖励或者价格优惠，这需要在合同中写清楚。

[1]“54家茅台经销商遭重罚 其中两家直接解除合同被踢出局！1299政策有所松动？”，载“微信公众号“酒海导航”，2017年8月22日发布。[2]郭琰：《关于纵向限制措施的反垄断合规思考与若干合规建议》，微信公众号“万合企业合规研究院”，2019年11月14日发布。