再论食用农产品监管的法律适用
再论食用农产品监管的法律适用
魏均新
（原载2020年8月16日“市监沙龙”微信公众号）
2019年5月，笔者发表了《以案说法｜也谈黄豆芽抽检不合格，如何定性处理？》，论及到了豆芽菜抽检不合格的法律适用问题。今年4月份，山西晋中的高小超也发表了《销售不合格食用农产品案件的法律适用》《再谈销售不合格食用农产品案件的法律适用》连续两篇文章；最近又读到了山东威海的田海助《再论食品安全法与农产品质量安全法> 的适用》等两篇文章，这都引起基层执法人员的热议。说明这个问题对于基层而言，也是亟需澄清理顺的。笔者也再谈谈自己的一些看法。
一、《食品安全法》与《农产品质量安全法》的关系
2009年版的《食品安全法》也涉及与食用农产品的交集问题，其第二条第二款规定“供食用的源于农业的初级产品（以下称食用农产品）的质量安全管理，遵守农产品质量安全法的规定。但是，制定有关食用农产品的质量安全标准、公布食用农产品安全有关信息，应当遵守本法的有关规定。”与2015年版的现行《食品安全法》第二条第二款相比，增加了“但是”后面的“食用农产品的市场销售”“本法对农业投入品作出规定”两项，其他没有变化。也正因为“食用农产品的市场销售，…. 应当遵守本法的规定”产生了一系列不同认识。
很多原食药监系统的同志，基本是认同适用《食品安全法》的规定来监管食用农产品，实质已“抛弃”了《农产品质量安全法》的适用。
基层是讲实际的，如果《食品安全法》的处罚幅度与《农产品质量安全法》差异不大，这个在基层应该不是问题。问题就在于处罚额度差异实在太大。如韭菜抽检发现农药残留量超标，按照《食品安全法》第一百二十四条第一款第（一）项定性处罚，额度是“货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款”；而按照《农产品质量安全法》第三十三条第（二）项“农药、兽药等化学物质残留或者含有的重金属等有毒有害物质不符合农产品质量安全标准的”定性，并按第五十条规定处罚额度为“…并处二千元以上二万元以下罚款”。按照《食品安全法》前述规定，不考虑减轻处罚情形，即便销售者出售一把200克的韭菜，最低罚款也得5万元，而按照《农产品质量安全法》上述规定，同样农药残留量超标，即便批发1万公斤，只要不够罪，罚款最高也仅为2万元，这就是巨大差异性。
说实在的，就基层执法监管而言，特别是农村偏远地区，起罚2000元都不是个小数目，更何况动辄5万元起罚，这“法”怎么执啊？！
笔者认为，《食品安全法》与《农产品质量安全法》在食用农产品监管中具有各自的作用，不能互为替代。《食品安全法》自2009年2月出台，到如今都没有改变“供食用的源于农业的初级产品（以下称食用农产品）的质量安全管理，遵守农产品质量安全法的规定。”这一基本原则。这个基本原则不仅农业生产者应当遵守，食用农产品销售者，包括农民专业合作社、批发市场以及商场超市等等都应遵守。所谓“食用农产品的市场销售，…. 应当遵守本法的规定”是指《农产品质量安全法》规定以外的食用农产品销售行为，应当遵守《食品安全法》的相关规定。
食用农产品与工业化生产的“食品”不是同一品种，自然监管上有差异的，无需取得经营的行政许可就是食用农产品与“食品”的显著区别。之所以2015年修订的《食品安全法》也要把食用农产品纳入管理，是《农产品质量法》本身尚无法涵盖食用农产品质量安全的全部要求。
二、《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》立法背景和实务执法中的无奈和矛盾
全国各地很多市场监管部门都是按照《食品安全法》实施对农药超标等不合格食用农产品市场销售行为的处罚，缘由就是原食药监总局令第20号公布的《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》。原食药总局20号令目前仍然是有效行政规章。
2013年3月，按照《国务院机构改革和职能转变方案》，将原“三段式”食品安全监管体制改为由食药监机构“统一监督管理”。为此国务院还发布了《国务院关于地方改革完善食品药品监督管理体制的指导意见》，但这些并未涉及《农产品质量安全法》行政处罚权的转移问题。按照《食品安全法（2009年）》第一百零三条“国务院根据实际需要，可以对食品安全监督管理体制作出调整。”的规定，质检和工商系统相继退出生产和流通环节的食品安全监管，直到“三局合一”，这两个部门都未介入食品安全监管领域。
按照《农产品质量安全法》在2018年修订前，按照该法第五十二条的处罚权分工，流通环节的农产品质量安全监管属“工商行政管理部门”。在国务院按照《行政处罚法》第十六条的规定，将该法的行政处罚权划转给食药监机构前，食药监机构对《农产品质量安全法》并无执法监督权。这极可能是食药总局在制定20号令时，未将《农产品质量安全法》作为制定依据的主要原因。这个是有先例的。
工商与质监在产品质量监管中，国务院对此的分工是明确的，即质监承担生产环节的产品质量监管职责，而工商则承担流通环节的产品质量监管。但由于国务院并未明确《产品质量法》第十五条的“监督抽查”也如此划分，因而质监系统坚持认为，该“监督抽查”是质监的专项职权，工商不得染指。工商总局确实未对此“越雷池一步”，所以才有“流通领域商品监测”和“流通领域商品质量抽查检验”的事项出现，本质上与产品质量的监督抽查并无区别。再有，按照《国务院关于进一步加强食品安全工作的决定》(国发[2004]23号)“工商部门负责食品流通环节的监管”，但此文并未明确工商部门可以行使《食品卫生法》的执法权，鉴于该法明文规定“本法规定的行政处罚由县级以上地方人民政府卫生行政部门决定”，工商部门当时也不敢直接适用《食品卫生法》对不合格食品实施处罚，很多还绕着弯适用《产品质量法》来应对食品监管事项。
这就是说，当食品安全监管体制改为“统一监管”后，配套上不是没有遗漏的。对于食用农产品监管，存在监管部门无法适用《农产品质量安全法》的问题，该法被没有执法权的食药监部门“抛弃”也是“情理之中”的事。
应该说，食药总局在制定20号令时，还是有所考虑，或者说有所顾虑，没有完全封死。其第四十六条规定“食用农产品市场销售质量安全的违法行为，食品安全法等法律法规已有规定的，依照其规定。”，并将此置于“法律责任”一章的首条，自然是有深意的。可以理解为并不排斥《农产品质量安全法》的适用，只不过当时的食药监部门不太好用而已。现在机构改革已完成“三局合一”，2018年《农产品质量安全法》等法律的执法主体均已修改为“市场监督管理部门”，故不论是按照原食药总局20号令，还是按照《食品安全法》第二条第二款的规定，市场监管部门对食用农产品市场销售违法行为监管处罚，适用《农产品质量安全法》应该没有障碍了。
三、对农药残留超标等食用农产品市场销售违法行为，适用《食品安全法》存在定性不准的问题
如浙江衢州市柯城区案例，在抽检的豆芽菜中发现4-氯苯氧乙酸钠含量为0.032mg/kg。按照国家食药监局、农业部、国家卫计委《关于豆芽生产过程中禁止使用6-苄基腺嘌呤等物质的公告》（2015年第11号），在豆芽菜生长中禁止使用4-氯苯氧乙酸钠物质。查4-氯苯氧乙酸钠，俗称防落素，用于植物生长调节，应属农药范畴。豆芽菜中检出4-氯苯氧乙酸钠，应属于《农产品质量安全法》第三十三条第（一）项所指的“含有国家禁止使用的农药、兽药或者其他化学物质的”不得销售的农产品。
如果按《食品安全法》定性处罚，可能最接近的应是该法第一百二十四条第（一）项“生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂”。但问题是此项的对象是“食品、食品添加剂”而非“食用农产品”。
笔者前面已经说了“食品”和“食用农产品”不是一个概念，也不是“食品”包含“食用农产品”的概念。其一，所谓“食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。”的概念，2009年版与2015年版《食品安全法》对此并无变变化，应不含食用农产品，否则《食品安全法》第二条第二款就无需单独对食用农产品下定义了。其二，原工商总局令第43号《流通环节食品安全监督管理办法》（2015年11月10日废止）第六十七条规定“食用农产品的监督管理适用《中华人民共和国农产品质量安全法》。”明确将食用农产品排除在“食品”之外，也即当时国家工商总局所理解的2009年《食品安全法》第九十九条的“食品”概念是不含食用农产品的。
因而，笔者认为，类似豆芽菜这样的食用农产品，含有禁止使用的农药成分，或者其他不符合农产品质量安全标准的，凡是《农产品质量安全法》明文禁止并有处罚规定的，都应当适用《农产品质量安全法》定性处罚，而不可以“参照”适用《食品安全法》实施处罚。
四、食用农产品市场销售监管适用《食品安全法》的例外
2015年版的《食品安全法》第二条第二款规定“供食用的源于农业的初级产品（以下称食用农产品）的质量安全管理，遵守农产品质量安全法的规定。”因而对食用农产品的质量安全监管应当以适用农产品质量安全法为原则，但既然同时又明文规定“食用农产品的市场销售，…. 应当遵守本法的规定”，则食用农产品市场销售行为并不排斥适用《食品安全法》。
当然适用《食品安全法》监管食用农产品销售行为，应是例外，也即市场销售环节有些适用于食品的事项，也应适用于食用农产品。如进货查验、索证索票、抽查检验以及《食品安全法》明确指向而《农产品质量安全法》又未明确规定的“经营病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物肉类，或者生产经营其制品”的行为；“经营未按规定进行检疫或者检疫不合格的肉类，或者生产经营未经检验或者检验不合格的肉类制品”行为和“违法使用剧毒、高毒农药”行为等等。
对食用农产品销售环节监管处罚适用《农产品质量安全法》，也有一个“漏洞”。按照该法第五十条的规定，农产品销售企业、农产品批发市场中的经营者销售食用农产品“有本法第三十三条第一项至第三项或者第五项所列情形之一的”均可处罚，但对既不是农产品销售企业，又不在农产品批发市场中销售的经营者，似乎存在“空挡”。笔者认为，执法实践中，可以对“农产品销售企业”作扩大理解，将个体工商户也包含其中。这样的“扩展”理解，应是符合立法本意的。
上述观点提出来，仅供市场监督管理的执法者参考，如对实务执法有帮助，则“善莫大焉”。
2020年8月3日于杭州