民法典研读笔记（二百四十九）：《关于建工类案件11个问题的实务解答》的简析（三）

民法典研读笔记（二百四十九）：

《关于建工类案件11个问题的实务解答》的简析（三）

国家法官学院为账号主体的微信公众号“最高人民法院司法案例研究院”于2021年9月17日发表了一篇文章，题目为《关于建工类案件11个问题的实务解答》（以下简称《解答》）。文章从《民事审判实务问答》中针对建工类案件的11个问题做了分析解答，包括黑白合同、工期、工人权益、工程结算等问题。按，《民事审判实务问答》为最高人民法院民事审判第一庭组织编写，于2021年7月在法律出版社正式出版发行。对本文所涉的11个问题，我们认为相当有实践和理论探讨的价值，所以逐一做简析，希望能有所助益。

实务问题3：

问：建设工程施工过程中，发包人进行了工程的重大变更，导致工程量发生了重大变化，当事人对该部分工程款结算达不成一致的，是否应当参照签订原合同时建设行政主管部门发布的工程定额标准或工程量清单计价方法结算工程款?

答：实践中，因设计变更、进度计划变更、施工条件变更或者发包方提出“新增工程”等工程变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化的情况非常普遍。此时，如果发包人和承包人就如何结算工程价款达不成一致，根据《解释一》第十九条第二款的规定，“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。注意此处的用词是“可以”而非“应当”。依据《解释一》第十九条第一款的规定，“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。

由此可知，建设工程结算工程款的基本原则是尊重当事人之间的约定，只要合同对工程量增加如何结算的约定是明确的、具体的，根据增减工程的性质、标准可以适用原合同约定的计价方法和计价标准结算工程款，并不会因此而导致当事人之间利益的显失公平，那么，原则上仍应参照合同约定结算工程价款。而在因增减工程的性质、标准不宜适用原合同约定的计价方法和计价标准结算工程款，或者原合同约定不明无法适用的情况下，则可根据《解释(一)》第十九条第二款的规定，参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

简析：

（1）工程量定额计价和工程量清单计价。

建设工程发承包以及实施阶段的工程造价应由分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金组成。无论是定额计价还是清单计价，都可以贯穿从工程招投标、报价、施工、价款调整、结算、支付、鉴定等整个过程。

定额计价是指根据招标文件，按照各国家建设行政主管部门发布的建设工程预算定额的“工程量计算规则”，同时参照省级建设行政主管部门发布的人工工日单价、机械台班单价、材料以及设备价格信息及同期市场价格，直接计算出直接工程费，再按规定的计算方法计算间接费、利润、税金，汇总确定建筑安装工程造价。

清单计价，是在建设工程过程中，招标人或委托具有资质的中介机构编制工程量清单，并作为招标文件的一部分提供给投标人，由投标人依据工程量清单进行自主报价，经评审合理低价中标的一种计价方式。按照《建设工程工程量清单计价规范》的规定，工程量清单是指载明建设工程分部分项工程项目、措施项目、其他项目的名称和相应数量以及规费、税金项目等内容的明细清单。相关的两个概念，其一为招标工程量清单，即招标人依据国家标准、招标文件、设计文件和施工现场实际情况编制的，随招标文件发布供投标报价的工程量清单；其二为已标价工程量清单，即构成合同文件组成部分的投标文件中已表明价格，经算术性错误修正（如有）且承包人已经确认的工程量清单。

工程量定额计价和工程量清单计价的区别在于：

第一，编制工程量的单位不同。定额预算计价办法是：建设工程的工程量分别由招标单位和投标单位分别按图计算。工程量清单计价是：工程由招标单位统一计算或委托有工程造价咨询资质单位统一计算，“工程量清单”是招标文件的重要组成部分，各投标单位根据招标人提供的“工程量清单”，根据自身的技术装备、施工经验、企业成本、企业定额、管理水平自主填报单价。

第二，编制工程量清单时间不同。传统的定额计价法是在发出招标文件后编制(招标与投标人同时编制或投标人编制在前，招标人编制在后)。工程量清单报价法必须在发出招标文作前编制。

第三，表现形式不同。采用传统的定额预算计价法一般是总价形式。工程量清单报价法采用综合单价形式，综合单价包括人工费、材料费、机械使用费、管理费、利润，并考虑风险因素。工程量清单报价具有直观、单价相对固定的特点，工程量发生变化时，单价一般不作调整。

第四，费用组成不同。传统预算定额计价法的工程造价由直接工程费、现场经费、间接费、利润、税金组成。工程量清单计价法工程造价包括分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费、税金组成。

（2）工程量变化的原因。

工程量变化的原因，实践中常见的有三种类型：

第一，工程量清单编制错误。因清单编制人员的疏忽造成工程量清单缺陷和工程量计算错误，在清单计价模式下时有出现，会造成施工中实际的工程量与清单工程量出现偏差。工程量清单编制不准确，是发包人应承担的风险。

第二，施工条件变化。施工条件发生变化的，可能会影响工程量，例如建设场地地质和水文条件发生变化，或者发现地下障碍物，或者发现埋藏的文物等；或者招标文件中提供的地勘资料与实际不符的，都会引起工程量的偏差。

第三，工程变更。由于发包人对项目质量标准、工艺结构的改变；发包人主动提出的设计变更；对新工艺、新材料的采用；设计图纸深度不足、设计方案不合理、设计质量不高等，这些都可能造成工程量的增加或者减少。

（3）建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准。

现行的有关计价的部门规章，见住建部2014年2月1日起施行的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》。地方建设行政主管部门发布的计价方法和标准，以北京市为例，北京市的建设行政主管部门为北京市住房和城乡建设委员会，2021年新发布的《2021年北京市建设工程计价依据——预算消耗量标准（征求意见稿）》以及《北京市建设工程计价依据——概算定额》等。需要注意的是司法实践中，法官和律师都普遍并非工程领域专业人士，也缺乏相关专业背景，所以往往会依赖鉴定机构给出的鉴定意见，以及双方当事人的质证和异议。

（4）变更的工程量的计价。

变更的工程量，可以大致分为两种情形，第一是工程“量”的变化，即仅有数量的增减，并无质量的变化，此时因为建设工程中就价款结算的标准和方式的约定并不会因此而发生实质性的改变，所以完全可以按照原合同约定的价款结算方式进行裁判，于此符合当事人的真实意思和预期，也符合公平原则的要求。例如平整土地面积的增加，因为技术标准并未改变，仅仅是量的变化，所以人工费计取的标准无需改变，仅延长日数即可。第二是工程“质”的变化，这会对原合同中约定的价款结算方式和标准产生影响，此时应以发包人和承包人协商为首选的解决方式。协商不成的，法官不应参照原合同约定的标准判断，而是可以参考建设行政主管部门发布的定额（政府发布的一般为概算定额而非预算定额）或者其他计价方法和标准，判断工程“质”变更后重新计算的价款。这也就是《解答》中所称的“根据增减工程的性质、标准可以/不宜适用原合同约定的计价方法和计价标准”的具体情形。

2021年9月6日