投标人承诺保证金不予退还的性质和法律效力
目录
一、投标人承诺不予退还保证金的性质和效力分析
二、招投标监管机构作出不予退还保证金的决定是否合法
三、投标保证金应否予以退还
四、投标保证金不予退还后的救济途径
在建设工程项目招标活动中，招标人为保证招投标活动的顺利进行，在要求投标人提交投标保证金的同时，通常会在招标文件中要求投标人作出在承诺：如果投标人存在撤销投标文件等法律明文规定的情形可不予退还投标保证金，同时还要求投标人承诺无虚假投标等行为，甚至会要求投标人承诺如果投标文件存在错误也视为虚假投标，并自愿接受投标保证金不予退还的处罚。投标人承诺符合法定不予退还投标保证金情形时，招投标监管机构当然可以依法作出不予退还投标保证金的决定。但是在没有法律规定，只有当事人约定的情形下，招标人是否可以不予退还投标保证金？招投标监管机构是否有权作出不予退还投标保证金的决定？如果投标保证金被招投标监管机构作出不予退还的决定，投标人如何进行救济？投标人承诺不予退还保证金的性质和效力如何？
对于上述问题，实务中争议较大，存在两种截然相反的处理意见：第一种观点，不予退还。根据《招标投标法》第十九条规定，招标人有权根据项目的特点和需求编制与项目特点和需求有关的招标文件。投标人出具的承诺书明确响应了招标文件的要求，招投标文件对双方即具有约束力，招标人约定虚假投标的，投标保证金不予以退还亦符合招标投标的诚实信用原则，因此招标人有权对投标保证金不予退还，招投标管监机构也可以作出不予退还的决定。第二种观点，应予退还。该观点认为招标文件扩大了投标保证金的作用，不予退还投标保证金明显导致招投标双方权利义务失衡，于法无据，因此该约定无效。投标保证金应当退还。笔者赞同第二种观点，并对上述问题做如下分析，意在抛砖引玉。
投标保证金是为了避免因投标人在投标有效期内随意撤销投标、中标后无正当理由不与招标人签订合同等行为给招标人造成损失，为了维护招标投标关系、保证招标投标活动顺利进行，指投标人按照招标文件的要求向招标人出具的，以一定金额表示的、约束自己履行投标义务的一种担保。
投标人承诺如果自己存在某些情形，则不予退还投标保证金，是一种民事法律行为。招标公告系公开文件，投标人在投标阶段可选择是否接受招标公告的规定，并自由决定是否选择投标，但一经投标并交纳投标保证金，招标公告的规定即对投标人产生约束力。投标人就该招投标活动签订了诚信投标承诺书，完全认可招标文件，愿意接受招标文件约定的所有处理、处罚，可认定双方已就招标文件条款达成合意，该项规定内容不违反法律规定，双方约定合法有效。招标人依据该民事合同，可以主张不予退还投标保证金的民事权利。
根据《招标投标法实施条例》《工程建设项目施工招标投标办法》等法律法规的规定，投标保证金不予退还的法定情形只有两种。《招标投标法实施条例》第三十五条第二款：“投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。”《招标投标法实施条例》第七十四条：”中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款。“《工程建设项目施工招标投标办法》(九部委令第23号)第四十条：”在提交投标文件截止时间后到招标文件规定的投标有效期终止之前，投标人不得撤销其投标文件，否则招标人可以不退还其投标保证金。“
行政机关实施行政管理应当依照法律、法规、规章的规定来进行，此为行政机关合法行政的基本要求。行政机关行使公权力作出具体行政行为，必须有明确的法律依据，必须经过法律的授权，须遵守“法无授权不可为”的原则。行政机关应当以《招标投标法》、《招标投标法实施条例》等法律、法规、规章的规定为依据作出处理决定，而不能以当事人向行政机关作出的承诺为依据作出处理决定，当事人的承诺不能代替法律规定成为行政机关执法的依据。所以，招投标监管机构作出不予退还投标保证金的处理决定其合法性有待商榷。
对于此问题，我们认为可以从以下角度来进行分析：
1.投标人已按约完成投标保证金所担保的义务，保证金的作用已经实现。
投标保证金制度的实质是为了避免因投标人在投标有效期内随意撤销投标、中标后无正当理由不与招标人签订合同等行为给招标人造成损失，目的是为维护招标投标关系、保证招标投标活动顺利进行。
在建设工程项目招投标过程中，如投标人已按照招标人的要求，交纳了投标保证金，除提供虚假业绩或虚假资质材料外，已就招投标文件中所规定的其他相应投标义务进行了完全的履约，在被取消资格后，其已无法与招标人就招标项目签订合同，招标人已经完成其所交纳的投标保证金所担保的义务。
2.投标人承诺不予退还保证金，违反了招投标立法本意。
依照《招标投标法实施条例》规定，投标保证金不予退还的情形有两种：一是投标截止后，投标人撤销投标文件的；二是中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的。同时由国家发展和改革委员会、财政部、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、民用航空总局、广播电影电视总局九部委联合编制的《标准施工招标文件》中的“投标人须知”投标保证金不予退还的情形也仅有两种，与上述规定情形一致。在九部委随后又联合颁布的第56号令中，对《标准施工招标文件》的使用作出了明确要求：行业标准施工招标文件应不加修改地引用《标准施工招标文件》中的“投标人须知”(投标人须知前附表和其他附表除外)。而招标人所提供的招标公告除法定不予退还投标保证金的两种情形外，增加了“以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，投标保证金不予退还”的内容。该内容明显加重了投标人的责任，也不符合上述法规规章的规定，且与九部委第56号令中如何引用《标准施工招标文件》的要求相悖。
3.投标人承诺不予退还加重了投标人的责任。
招标公告除法定不予退还投标保证金的情形外，增加了“以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，投标保证金不予退还”等投标人承诺的内容。该承诺虽然由投标人进行了明确的认可，但其明显加重了投标人的责任。
4.投标人承诺不予退还保证金违反了权利义务相统一的原则。
依照《民法典》第六条“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”和第七条“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺”的规定，招投标双方在招投标过程中均应当遵循公平原则和诚信原则。投标人在投标过程中存在弄虚作假，违反诚信原则的情形，则理应承担法律责任，即市场监管机构有权取消其中标资格或将其不良行为记入信用记录，也可以依照《招标投标法》第五十四条的规定，从行政管理方面给予投标人其他处罚。但如因投标人违反诚信原则的行为而不予退还投标保证金，则招标人将会因此获得巨额利益，导致双方的权利义务明显失衡，不符合公平原则。
综上，我们认为对于投标人作出的不予退还保证金的承诺仅在招投标双方之间产生约束效力，就投标人提供虚假资料等情形，应适用《民法典》第五百条：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；有其他违背诚信原则的行为。” 之规定就双方的权利义务进行调整。而招投标监管机构作为行政机关在行使公权力，就投标人的行为作出行政处理决定时，须有法律的明确授权，并遵守“法无授权不可为”的原则，按照《招标投标法》、《招标投标法实施条例》等法律、行政法规的授权作出处理决定，而不能以投标人单方出具的承诺书为依据作出没收保证金或不予退还保证金等类似内容的处理决定。
那么，如在建设工程项目招投标过程中，投标人面临招投标监管机构没收保证金的处理决定时，投标人该如何进行权利的救济呢？
第一步：提起行政复议或行政诉讼，要求撤销相应的处理决定。
第二步：提起民事诉讼，要求招标人退还保证金。（行政复议或行政判决虽然撤销了行政处理决定，但投标保证金是否应予退还，系投标人与招标人之间的民事纠纷。）
团队简介
吴咸亮律师，安徽吴咸亮律师事务所，中国计量大学兼职教授，中国行为法学会培训中心专家智库委员与客座教授，安徽省招标投标协会专家库专家，中国仲裁法学会会员、四川省法治与社会治理研究会仲裁研究中心仲裁研究员、常设中国建设工程法律论坛观察员及第十一工作组成员。八年警察工作经验，二十年律师工作经验。擅长专业领域为建设工程诉讼实务及刑事辩护。马鞍山、宁波、广州、武汉、潍坊、青岛、九江、淮北等全国多地仲裁员。编著《建设工程结算诉讼实务与案例分析》、合著《施工企业及从业人员刑事责任及风险防范》。联系方式（同微信）：13505581677，18055852677.
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