最高院《2021新建工解释》的十二个变化与解读
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的十二个变化与解读
鉴于原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称原《建工解释》）与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》（下称原《建工解释二》）已失效，本文中将新的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》暂称为《新建工解释》，以便于区分和阅读。
我们对案件的认知与处理通常是处于两个不同的阶段，即首先是根据自己意识里既已存储的法律理念与规则，来对案件形成认知与作出初判，而后再来寻求与对应规则以得确证，来制定出具体的处理方案。
也就是说，那些未作变动的法律，已经潜移默化的存在于我们的记忆和认知系统内。当法律修改时，我们可将被修改的地方逐一列举分析。如此，新法元素将自然融入我们，从而自动更新我们的记忆和认知系统。
经梳理后，《新建工解释》较原《建工解释》及《建工解释二》出现了十二个变化。其中既有细微的措辞调适，亦有创造性的新规。
一、将原《建工解释》第四条中的“人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”删除。
解读：该内容的删除是应有之义。其本身既缺失上位法的依据，亦更有悖于法治的本原。
详见《新建工解释》第一条
二、将“非法转包”一律称为“转包”。
解读：转包本身即是违法的，这在原《建工解释二》里已作出了调整。
三、原《建工解释》第八条、第九条、第十条已经由《民法典》第563条至第566条，第806条所完全吸纳，并无实质变化。
解读：被民法典吸纳的该三条原解释条文，是关于合同解除请求权条件的规定与解除后质量合格时按约定支付价款等内容，已规定在民法典当中。故，《新建工解释》无须再予解释。
四、将原《建工解释》第十一条中：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定”中的“过错”修改为“原因”。
解读：侧重点在于应归责的主体，而非审查过错与否。
详见《新建工解释》第十二条
五、将原《建工解释》第十六条第三款“建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理”。修改为“建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第五百七十七条规定处理”。
解读：《新建工解释》将施工合同有效但工程经竣工验收不合格时结算问题的处理方式，回归至按民法典第五百五十七条之违约责任的规定为依据，而不再参照无效合同的处理方式。即“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。该调整有序厘清了施工合同有效情形与无效情形下工程结算分别不同的处理方式。
在施工合同有效时，合同对双方具有约束力，故应当按照合同约定的结算节点、条件和方式进行工程结算付款，但在工程经竣工验收不合格时，发包人有权按照合同的约定不予支付工程款，但是，如果发包人对工程质量不合格亦存在违约的情况下，发包人则应对损失承担违约责任。
详见《新建工解释》第十九条
六、将原《建工解释》第七条“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”中的“以转包建设工程违反法律规定为由”删除，并将其中的“不予支持”改为“人民法院不予支持”。
解读：修改后的全文为“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持”。但此表述，似有全然绝对化之意，有待最高院释疑。
见《新建工解释》第五条
七、将原《建工解释二》第十一条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”中的“请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的”与“请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的”分别修改为“请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的”与“请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的”。
解读：可以当然参照的条款与范围更为精准和清晰，指向的是关于工程价款的约定而不涉其他条款。另，明确其法律属性系折价补偿。
详见《新建工解释》第二十四条
八、将原《建工解释》第六条的垫资利息的计算标准及第十七条的欠付工程价款利息的计算标准分别修改为“垫资时的同类贷款利率或者一年期贷款市场报价利率的部分除外”及“按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”。
解读：基于人民法院裁判贷款利息的基本标准已改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，因此，《新建工解释》对垫资利息的计算标准及欠付工程价款利息的计算标准作出了对应性的调整。
详见《新建工解释》第二十五条、第二十六条
九、将原《建工解释二》第十八条：“装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外”修改为“装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。
（为便于表述与阅读，本文以下部分，除引用法律及解释原文外，将“建设工程价款优先受偿权”统一简称为“建工优先权”）
解读：限缩了装饰装修工程建工优先权的行使条件。比如即使该装饰装修工程的发包人系该建筑物的所有人时，或将因该工程不宜或客观上不能折价或拍卖时，该工程的承包人亦无从享有和行使建工优先权。而如该工程的发包人非该建筑物的所有人时，该承包人应仍无建工优先权。进而，以该装饰装修工程须具备独立折价或拍卖的客观条件作为行使建工优先权的必要条件。
详见《新建工解释》第三十七条
十、新增一条，即《新建工解释》第三十六条：“承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权”。
解读：该条的意涵其实并非新增，而是对最高院法释（2002）16号的归纳与凝练。即建工优先权所保护的建筑工人劳动保酬权益在权利顺位上应优先于抵押权与其他债权。然而，其中的敏感地带，即作为消费者的商品房买受人的物权期待权其本质亦属于债权，那么，这种债权是否将因该新增条款的设定而排序于建工优先权之后？
我们注意到，最高院在与《新建工解释》同时作出的清理修正司法解释的范围里，原《最高院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》中的第二十七条、第二十八条、第二十九条均未作修改。意即，在符合该第二十九条所规定情形的商品房买受人的物权期待权，仍优先于建工优先权。
究其本质，此种特定情形下的物权期待权系属于个体之生存居住权益，其虽不属于民法典新增设的居住权，但在伦理上理应优先受保护于建工优先权的群体之劳动报酬权益。所以，我们当由此看到，正若孟德斯鸠所言的，民法那如慈母般的情怀与良苦的用心。
见《新建工解释》第三十六条
十一、将原《建工解释二》第二十二条：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”修改为“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。
解读：最为显著的变化，是将六个月修改为了十八个月，但需要澄清的问题是，该十八个月是否属于不变的除斥期间？
这个问题，在最高院（2007）执他字第11号函中，对广东高院的答复中已有明确表示，即“建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，且为不变期间，不存在中止，中断或延长的情形”。
我们可以很清晰的看到，本条的“应当在合理期限内行使”与十八个月的不变期间，都意在督促承包人及时行使权利，而非躺在权利上睡觉，从而或将妨碍其他权利人实现权利或是产生不必要的讼争。结合建工优先权的优先的权利顺位与我国并未对该优先权设立登记制度的现状而言，《新建工解释》的此项修改是十分合理和必要的。同时，除斥期间的立法目的原本就在于，促使其约束的法律关系及早予以确定，相对应的权利人应及时行使权利。
详见《新建工解释》第四十一条
十二、将原《建工解释二》第二十五条：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”修改为“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”。
解读：此处作了两项修改。第一处修改是该代位权诉讼提起的原因条件中，新设了一个独立条件，即“与该债权有关的从权利”。这源自于民法典第五百三十五条的修法之同步。而该从权利无论包含了哪些权利，建工优先权都是不应被绕过去，而且理应被涵盖其中的。因为无论对建工优先权作法定抵押权或是法定优先权的权属判断，都并不影响其本身作为为实现工程价款债权的一项担保从权利的法律属性。
但在《最高院〈建工解释二〉的理解与适用》中，曾明确将实际施工人排除在建工优先权的权利主体之外，而虽然对此项排除适用不乏有不同意见者，并有观点认为，应当为实际施工人主张及行使建工优先权设置相应的条件，而不应将其绝对地排斥在建工优先权行使主体之外。
同时我们注意到，最高院兹后亦有裁判明确了实际施工人享有建工优先权的判例（比如【（2019）最高法民申6085号民事裁定书】）。所以，就实际施工人是在相应情形下可以主张并行使建工优先权；还是实际施工人可以在代位权条件成就的情形下，代位行使建工优先权；或是二者皆可？这似乎已经成为了一个无法回避且必须予以明确的问题。
本文的意见倾向于二者皆可，但应具备相应的条件。理由是实际施工人的特殊债权与作为从权利的建工优先权，在法理与现实上似乎皆不宜分离；其次，从私法自冶的角度来看，当实际施工人已成为一个法律主体时，对其权利的限制就应当符合法理基础并完成逻辑自洽。
原《建工解释》的执笔人，原最高院冯小光法官曾经指出，即使作为一种权宜之策，暂时将建工优先权有条件的赋予实际施工人，则必须对实际施工人所完成的工程量与工程质量作出限制性规定，至少应是独立完成讼争工程的基础和主体结构施工并经中间验收合格。
第二处修改是，将“对其造成损害为由”修改为“影响其到期债
权实现”，同样系源自于民法典第五百三十五条的修法之同步。显然，对该后果条件的修改，扩展了代位权同时亦含实际施工人代位权的权利生成空间。
见《新建工解释》第四十四条
本文的列举与解读，难免有疏漏与错误之处，诚望批评指正，不吝赐教。
九重台发布
2021年元月