【工程法律实务】从（2012）苏民再终字第0017号看建设工程司法鉴定的取舍原则在裁判中的运用。
【编者按】工程造价司法鉴定，与一般司法鉴定不同。最主要的表现在于，一般的司法鉴定的鉴定意见具有唯一性、确定性，而工程造价司法 鉴定的鉴定意见往往不具有唯一性，甚至不具有确定性。
鉴定人列出取舍选项或者争议项的行为是取舍原则在司法鉴定过程中的运用，而审判人员结合案情就鉴定意见做出选择，或者在鉴定意见的基础上就争议项目做出判定，增加或者减少工程造价等行为，是取舍原则在裁判中的运用。下面的这个案例就充分体现了建设工程司法鉴定的基本原则中的取舍原则。
根据《建设工程司法鉴定规范》第7.1.1条强：建设工程造价鉴定除应遵循依法、独立、客观、公正鉴定原则，还应遵循从约原则和取舍原则。其中从约原则和取舍原则为特别原则；依法、独立、客 观、公正鉴定原则为一般原则 ，建设工程司法鉴定的基本原则是贯穿于整个鉴定过程的一根红线，是纲领性强制性条文，是司法鉴定必须遵守的基本原则，
【建设工程司法鉴定鉴定的依约原则】
受建设工程合同法律关系的约束，工程造价纠纷首先是一个合同问题。一个具体建设工程项目约定的合同造价，是当事人经过深思熟虑、利害权衡、谈判竟价等博奕方式所达成的特定的工程价格，而不是某一工程合同的市场平均价格或公允价格。也是在市场经济制度下维护公平正义与效率所应遵循的司法原则。
在建设工程合同价款纠纷案件中，当事人在工程合同或者在施工签证中作出特别的约定，有些约定是明显高于或低于定额计价标准或市场价格的。根据《合同法》的自愿和诚实信用原则，只要发包人和承包人的约定不违反法规的强制性规定，不管发包人和承包人签订的合同或具体条款是否合理，鉴定人均无权自行选择鉴定依据或否定发包人和承包人之间有效的合同或补充协议的约定内容。这就是工程造价鉴定中必须遵循的从约原则。
【建设工程造价鉴定的取舍原则】
在鉴定过程中由于合同双方当事人提供的证据有二种以上的不同标准，或者因案情的复杂性和特殊性，或者遇到需要质证方可判定，或者现有证据相互矛盾难以作出确定判断，致使工程造价鉴定难以得出确定性的鉴定意见时，鉴定人应结合案情按不同的证据标准，根据各自证据成立与否出具不同的鉴定意见，供人民法院合议庭根据开庭情况和评议对其进行取舍。
如果工程造价鉴定人根据自己的意愿，径自认定一种证据材料，甚至认定合同无效，然后据此作出鉴定意见，这实质上是代行了审判权。比如有的合同对价款结算让利作了明显过高的约定，能否按约计算，其决定权应由司法机关裁判，鉴定人对鉴定资料的真实性和有效性无认定权，鉴定资料的真实性和有效性只能由审判人员认定。鉴定人应提供是否按约定计价的两个鉴定意见供司法机关判定。这就是工程造价鉴定必须遵循的取舍原则。
【案例】计价方法差异导致造价鉴定结论—工程价款天壤之别
2014年6月10 江苏高级人民法院 案号（2012）苏民再终字第0017号
【基本案情】
原告施工单位与被告建设单位在2006年03月28日签订《建设工程施工合同》，约定合同价款为610.599万元；合同价款以固定价格+可调部分的方式确定；其中可调部分是指“合同价款的其他调整因素：（1）发包人认可的设计变更；（2）发包人、监理人均认可的现场签证，在办理竣工结算时调整。”
该施工合同专用条款还约定了合同文件组成及其解释顺序：（1）补充协议书，（2）施工合同协议书，（3）施工合同通用条款，（4）施工合同专用条款，（5）中标通知书。
除上述《建设工程施工合同》，双方还签订了一份未注明日期的《补充协议》。该《补充协议》约定：
（1）本工程价款结算方式执行《江苏省建筑工程综合预算定额》（2001版）、《江苏省建筑工程单位估价表》（2001版）、《江苏省建筑工程费用定额》（2001版）、《全国统一安装工程预算定额江苏省估价表》（2001版）、《江苏省安装工程费用定额》（2001版）及淮安市的相关规定。工程量按实结算。
（2）按工程税前总价下浮8%的优惠让利。
（3）工程竣工结算总价计算方法：工程竣工结算总价=土建工程竣工结算总价+安装工程竣工结算总价。
（4）工程进度款支付依据（工程合同暂定总价）：718万元。
（5）本工程《建设工程施工合同》第一部分协议书中的合同价格不作为实际竣工结算依据，以实际工程实物量作为工程竣工结算依据。、
一审中，法院委托鉴定部门对工程造价进行了鉴定，鉴定结论为：
1、按照《补充协议》约定的计价方法鉴定工程造价为11,154,323.58元；
2、按照《建设工程施工合同》约定的计价方法鉴定工程造价为6,370,090.76元。
【争议焦点】按《建设工程施工合同》与按《补充协议》的造价鉴定结论相差4,784,232.82元。按照《建设工程施工合同》约定的计价方法鉴定，增加部分为264,100.76元，增幅为4.33%；按照《补充协议》约定的计价方法鉴定，增加部分（对比《建设工程施工合同》最初约定金额）为5,048,333.58元，增幅为82.68%。、因此，案件焦点自然是：应当以《建设工程施工合同》还是《补充协议》作为造价鉴定的依据？
【法律分析】
一、本案的结算依据问题。
本案中，被告建设单位辩称涉案《补充协议》与经过备案的《建设工程施工合同》在主要条款上存在明显不同，该《补充协议》属无效协议，法院确认该《补充协议》有效，属适用法律错误。
对于该《补充协议》是否就是另行订立的施工合同？可否认定其实质性内容与备案的中标合同不一致，继而判决不适用该《补充协议》作为结算工程价款的依据？江苏高院判决称“《建设工程施工合同》明确文件组成及解释顺序为《补充协议》在第一顺位，这表明双方在签订《建设工程施工合同》后还要签订补充协议”，同时“《补充协议》在约定的结算方式等主要条款上虽然与《建设工程施工合同》明显不同，但这表明《补充协议》在约定的结算方式等主要条款上对《建设工程施工合同》作了变更，应属备案合同的组成部分”。所以，江苏高院认为该《补充协议》不是另行订立的施工合同，而是备案合同的一部分，故可以不适用司法解释第二十一条的规定。
二、适用不同计价方式得出不同的鉴定结论
《建设工程施工合同》约定的计价方法是固定价格+可调部分，可调部分仅仅指设计变更或其他现场签证。所谓的固定价格，即俗称的闭口合同、包死合同，是指除了业主增减工程量和设计变更外，一律不调整。本案中约定的固定价格，610.599万元，应当理解为固定总价，即完成合同约定范围内工程量以及完成该工程量而实施的全部工作的总价款，一律不调整。凡是设计图纸中包含的范围，都属于固定总价包括的范围，即使该固定总价的实际价值低于按照图纸和市场询价结论计算的市场价，甚至承包人出现一定的亏损，也应当按照该固定总价结算，不得随意调整。
《补充协议》约定的计价方法是按照2001定额，按实结算。按实结算意味着，工程量按照实际形成的实物量计算，单价按照定额基价计算，最终结算价格需要在竣工后通过竣工结算予以确定。
合同解释应当有优先顺序。第一位是“合同协议书”，13版施工合同中“合同协议书”特指施工合同第一部分名为合同协议书的书面文件，该书面文件详细记载了签约合同价与合同价格形式。这里的合同价格形式可以是固定总价、固定单价、可调价格等形式。反观本案的《建设工程施工合同》，约定“合同文件组成及解释顺序：（1）补充协议书，（2）施工合同协议书，（3）施工合同通用条款，（4）施工合同专用条款，（5）中标通知书”，明确说明“补充协议书”优先“施工合同协议书”，是第一解释顺序的文件。同时本案《补充协议》还约定，“本工程《建设工程施工合同》第一部分协议书中的合同价格不作为实际竣工结算依据，以实际工程实物量作为工程竣工结算依据”，更明确排除了“施工合同协议书”的优先解释顺序。
因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，本案应当按照《补充协议》作为工程鉴定的依据。即应当按照2001定额，按实结算的方法计算工程造价。
综上，本判决总结的观点为：一、可在备案的中标合同中约定另行签订补充协议，即可以不适用最高院关于黑白合同的规定；二、应当妥善安排工程文件的优先解释顺序，以效力优先的法律文件作为造价鉴定依据。这也是本案差异巨大的造价鉴定结论给予的启示。
人民法院审理建设工程纠纷，往往因为工程造价的专业性，而更多依赖于第三方鉴定机构的鉴定意见和各方当事人对鉴定结论的质证意见。有的时候，法院会按照各方的主张分别鉴定，得到两份鉴定结论，最终经过质证和辩论选择其中之一作为判决依据。
这个案例就充分体现了建设工程司法鉴定的基本原则中的取舍原则