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司法实践中如何适用《民法典》新确立的自甘冒险规则？
第一千一百七十六条 【自甘风险】自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。活动组织者的责任适用本法第一千一百九十八条至第一千二百零一条的规定。依学理解释，自甘冒险的构成一般具备基础关系要件和冒险行为要件。所谓基础关系要件，是指自甘冒险行为人与相对人之间存在某种法律关系，使得行为人得以从事自甘冒险的危险行为。这种基础法律关系可以表现为合同关系，也可以是单方法律行为。而行为人与相对人也都遵守这种法律关系所衍生的义务。如体育比赛，运动员根据规则即处于身体碰撞的危险之中。所谓冒险行为要件，则包括：（1）所从事的行为具有不确定的危险，即从事的行为具有导致冒险行为人遭受损害的可能性。（2）冒险行为人对于危险和可能的损害有预见或认知。这种认知既包括对于其行为的性质、条件的认知，也包括对其行为所面临的危险和可能发生的损害的认知。这种危险应当是一种具体的现实的危险，而损害则是一种非必然发生的、可以避免的损害。（3）行为人默示同意，即行为人对于可能发生但不确定发生之损害，表示有意一赌其不发生，并于损害不幸发生时，愿意承受其不利益。（4）行为人自甘冒险行为，并非出于尽法律或者道德上的义务。（5）行为人自甘冒险是为了获得如无偿、重赏或特殊期待等非常规利益。在这里要注意的是，自甘冒险的适用范围应当限定在活动的参与者当中，这时也要依相应的社会日常生活经验法则来判断，如在体育活动中，发生在运动员、裁判员等参加者之间的损害可以不承担侵权责任，但对观众造成的损害不宜包括在内。同参加者相比，观众的目的是娱乐，观众一般都远离比赛场地，也就是说，不能认为观众观看比赛具有危险性，也不能认定他们已经预见到风险并愿意承担此风险。对于加害人故意或者重大过失侵权的，侵权人不能适用自甘冒险进行抗辩。从法理上讲，权利人有权处分自己的权利。只要不违反法律和公序良俗，权利人就有权自行处置自己的权利。在受害人同意与自愿承担风险时，加害人的行为不具有违法性，无论其是否具有过错，均不承担侵权责任。若加害行为超出受害人同意范围，或受害人同意的内容违反法律规定或公序良俗，则不发生免责效果。鉴于实践中，情形复杂，在受害人自愿或者自甘风险的情况下，不能一律认定构成自甘冒险就不承担责任，故本条在适用中需要将此作为免除或减轻责任的情形来对待。对此，要注意与本款但书内容“其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外”的衔接。首先，这一内容无疑是有关其他参加者承担责任的规定，也就是其他参加者以对损害的发生有“故意”或者“重大过失”为限，方可承担责任。其次， 这里的因重大过失或者故意而承担责任的人仅限于活动的参加者，而不包括组织者、管理者。组织者、管理者承担责任应当适用本条第2款的规定。再次，这里的受害人“自愿参加”在主观过错上应当属于“明知”而为的故意情形，如果此时在主观过错上为过失，则不能适用本款规定。最后，从解释论上讲，其他参加者对损害的扩大有“故意”或者“重大过失”的也要承担责任。但是其他参加者对于损害的扩大仅有一般过错时是否承担责任，则存有争议，我们认为结合本条规定的文义以及体系上《民法典》第1173条对于《侵权责任法》第26条的修改（专门增加了被侵权人对损害的扩大有过错这一情形），考虑到侵权法作为救济法的本质属性，从依法救济受害人，倡导救死扶伤的角度，在损害发生之后作为共同的活动参与者，这时应当有相应的救助义务，其如果对损害的扩大有过错，也应当承担相应的侵权责任。摘自最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用 》，人民法院出版社2020年版，第116-118页。
司法实践中如何区分正当防卫和《民法典》新确立的自助行为？
第一千一百七十七条 【自助行为】合法权益受到侵害，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护，不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的，受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施；但是，应当立即请求有关国家机关处理。受害人采取的措施不当造成他人损害的，应当承担侵权责任。自助行为与正当防卫两者之间具有类似性，都属于合法行为，从行为样态上看主要有三点：其一，两者都是情势紧迫之下的防止合法权益受到侵害的行为。自助行为是情势紧迫之下对侵权人财产施加扣押等的合理行为。正当防卫是情势紧迫下对不法侵害的防卫与制止的行为。其二，从行为方式上看，两者都是以作为的形式进行，或者说属于积极性的甚至是具有攻击性的行为。其三，两者都是以不法行为的存在为前提，即针对不法行为而实施。作为保护民事权利的两种私力救济方法，正当防卫与自助行为也有明显区别，有学者认为，此二者的区别在于，自助行为保护的是自己的权利，而正当防卫包括保护他人的权利；自助行为在实施前，通常在当事人之间已经存在一种债的关系，而正当防卫在尚未实施之前没有这种关系。首先，正当防卫针对的是正在进行的侵害，而自助行为针对的是已经发生的侵害行为，具有一定的事后性。权利正在受到侵害时所实施的保护权利的行为是正当防卫而不是自助行为。如果权利将来受到侵害，公民可以采取加强防卫措施、寻求国家机关保护等手段保护权利，却不能采取措施回复被侵害的权利。只有在侵害发生后，才有可能实施自助行为。其次，正当防卫可以是为了保护自己、他人的合法权益以及公共利益，而自助行为只能是为了保护自己的权利。再次，自助行为限于情势紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情形，而正当防卫则不以此为要件。在司法实践中曾有个别认识错误情形，例如，张某没有经过申请建窑烧砖，李某因张某烧砖伤害到其种植的荔枝树而将冷水泼入正在烧砖的砖窑中。法院认为张某未经申请而建窑烧砖的经营行为违反了有关行政法规，应当由有关行政机关给予相应处罚；李某在其种植的荔枝树受到张某烧砖行为的侵害时可以找到有关组织或提起诉讼来解决问题，不存在迫不得已而无其他方法可以防止侵害的问题。因此认定李某的行为不属于正当防卫，应当赔偿张某的损失。这无疑是混淆了正当防卫与自助行为的界限。最后，正当防卫采取的措施在本质上要求是制止侵权行为，在紧迫性上更加紧急，而自助行为则是以救济自身损害为要求，紧迫性上要缓于正当防卫，且在程序上要求必须是及时请求有关国家机关处理。摘自最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用 》，人民法院出版社2020年版，第129-130页。
建筑物和物件损害责任之
不明抛掷物、坠落物致害责任
理解与适用
实践中如何依据《民法典》认定物业等建筑物管理人需承担侵权责任？
第一千二百五十四条 【不明抛掷物、坠落物致害责任】禁止从建筑物中抛掷物品。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任；经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后，有权向侵权人追偿。物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止前款规定情形的发生；未采取必要的安全保障措施的，应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任。发生本条第一款规定的情形的，公安等机关应当依法及时调查，查清责任人。依据《民法典》第1254条规定，物业服务企业等建筑物管理人承担侵权责任的前提是其未采取必要的安全保障措施，即未履行相应的安全保障义务。我们认为，对此的判断依据应在于，不履行或者不完全履行物业服务合同约定或者法律法规规定、相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务。而此义务违反的行为与造成建筑物及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落并最终致使他人损害具有因果关系。从责任形态上讲，物业服务企业等建筑物管理人承担的是违反安全保障义务的法律后果。对此，《民法典》第1198条第1款规定：“宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”第2款规定：“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；经营者、管理者或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。经营者、管理者或者组织者承担补充责任后，可以向第三人追偿。”该条第1款是关于违反安全保障义务的直接侵权责任的规定，第2款则是存在第三人直接侵权时，安全保障义务人承担补充责任的规定。结合该条规定，就物业服务企业等建筑物管理人承担的侵权责任而言，也包括两种形态：其一就是作为直接侵权人依照其过错大小承担的按份责任，归责原则上应当适用《民法典》第1253条规定的规则。其二则是存在高空抛物、坠物行为的直接侵权人的情形，而物业服务企业等建筑物管理人也违反了相应的安全保障义务，这时物业服务企业应当承担相应的补充责任，物业服务企业在承担责任后可以向直接侵权人行使追偿权。这里的直接侵权人就是本条第1款规定的“侵权人”。当然，在有其他侵权人的情形下，依据第1253条规定，物业服务企业等建筑物管理人在承担赔偿责任后，可以向其他责任人追偿。在此需要注意的是，这里的“向其他责任人”追偿必须严格限定在第1253条规定的情形，即必须是“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害”。依据该条规定的文义以及与本条规定的对比，上述“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落”并不包括“从建筑物中抛掷物品”这一情形，即第1253条规定的适用除了针对建筑物、构筑物或者其他设施之外，仅限于相应的脱落物或者坠落物，并不包括抛掷物。此外，在姜某诉凤某物业服务有限公司、刘某琼等物件损害责任纠纷案中，因坠落致害物的冰柱系自然原因所致，法院依法排除了对此坠落物没有管理维护义务的相关业主的责任，同时根据坠落物形成的天气原因、物业费的交费数额、其履行管理责任的客观情况及其未设明显警示标志的过错程度，判定物业公司承担部分赔偿责任。摘自最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用 》，人民法院出版社2020年版，第702-704页。
