工程项目调整，措施费能否相应调整
来源：建设工程造价法律合作联盟 作者：杨丽 安徽华冶律师事务所
措施费是指为完成工程项目施工，发生于该工程施工前和施工过程中非工程实体项目的费用，由施工技术措施费和施工组织措施费组成。从《2013工程量清单计价规范》分类来看：计量规范将措施项目划分为两类：一类是不能计算工程量的项目，如文明施工和安全防护、环境保护费、临时设施等，以“项”计价，称为“总价项目”；二类是可以计算工程量的项目，如脚手架、施工排水、降水费、混凝土、钢筋混凝土模板及支架费、大型机械设备进出场及安拆费，以“量”计价，称为“单价项目”。
施工合同履行过程中，施工项目减少或增加，措施费能否调整，司法实践中争议较大。
一、施工项目减少，无约定情况下，措施费能否调整。
首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》十九条第一款“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”
若设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人不能协商一致情况下，可以参照《2013工程量清单计价规范》9.3.2规定即：“工程变更引起施工方案改变并使措施项目发生变化时，承包人提出措施项目费的，应事先将拟实施的方案提交发包人确认，并应详细说明与原方案措施项目相比的变化情况。拟实施的方案经发承包双方确认后执行，并应按照下列规定调整措施项目费”及9.3.3规定：“当发包人提出的工程变更因非承包人原因删减了合同中的某项原定工作或工程，致使承包人发生的费用或（和）得到的收益不能被包括在其他已支付或应支付的项目中，也未被包含在任何替代的工作或工程中时，承包人有权提出并应得到合理的费用及利润补偿。”
其次，依据上述《2013工程量清单计价规范》9.3.2及9.3.3之规定，当工程量发生增加的，承包人享有措施费增加的请求权；发包人减少工程量导致承包人已经发生的措施费不能被包含在剩余项目措施费中的，承包人则可以提出费用及利润的补偿，可以说，从民法公平原则角度发出，若无约定情况下，工程项目减少的，相应措施费应予相应调低。
然实践中，以“量”计价的措施项目如脚手架、施工排水、降水费等单价项目能够在后期审计或结算中进行调整。但以“项”计价，如文明施工和安全防护等总价项目因工程量减少，进而后期在审计或决算中调整不具有可操作性。
此外，还需要指出的是，鉴于施工措施费与实体工程投入并不同步，比如叫脚手架、安全防护等，承包人已经按图纸的规模进行了投入，而其后发包人却减少了实体工程量，此时承包人已经投入的措施已经固化，不可能再拆除，因此，在具体调整过程中，不能机械的按比例调整，而是要考虑到发包人提出工程量变更的时间、承包人的施工进度等因素综合考虑。
二、当合同约定措施费不调整，能否以显失公平行使撤销权
从《2013工程量清单计价规范》地位来看，其为强制性国家标准，强制性国家标准属于行政管理，并非合同效力强制性条文。
当事人若明确约定项目减少，措施费不调整，则为当事人双方对工程价款的自行协商行为，且无法律规定认定无效情形下，该约定有效，即便就项目减少，措施费是否调整发生争议，也应当遵循当事人订立合同意思自治原则执行上述不予调整的约定。
若任何一方当事人认为该合同约定会导致价格结算显失公平，依据《民法典》就显失公平请求撤销的，则司法裁判机关仍不能超过合同之约定，依职权调整该合同约定，若调整必然违背了意思自治原则。
当事人在交易中的利益失衡经常发生，而该交易失衡往往是当事人所应当承担的交易风险，就显失公平的客观而言，当利益失衡超出了社会公平观念所能容忍的界限及破坏了正常人所具有的道德标准时，法律才应当对其进行干预。显失公平是指一方当事人不是出于自己的真实意愿订立合同，从而对方当事人因此获得不正当利益而导致的利益失衡，而不是单纯指价格与价值之间的差额。
从建设工程合同整体履行角度来看，即便当事人双方约定措施费不调整，施工项目存在减少或增加，也不必然导致整体合同达到显失公平的程度。因此，如果合同约定措施费不调整，当事人试图通过显示公平这一路径来加以救济的话，笔者认为存在较大的理论障碍。
三、当事人仅约定“任何情况下，措施费不调整”，是否属于约定不明。
以一个典型的措施费包干的条款为例：“投标文件中措施项目所报费用和其他项目清单所报费用为包干价，施工期间无论发生何种情况，结算时均不予调整（新增加项目除外）”。
依据《民法典》第一百四十二条之规定：“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。”当事人仅约定“任何情况下，措施费不调整”这种概况性约定，笔者认为并非当然理解为约定明确，恰恰该类概况性约定，从合理性角度来看，应当视为约定不明，实质为无约定。
司法实践中当事人双方对于在建设施工合同中约定的价格、工期等内容，均基于对合同约定工程量的预计，具有可预见性。而对于 “何种情况”一般的推论仅指在工程清单或图纸量没有发生大的变化的情况下。
若司法裁判机构将“何种情况”的约定，视为约定明确，必然将可预见性扩大化，造成可预见性没有边界没有限制，显然违背了可预见原则的立法目的。假使发包人所发包的工程完全取消了或未通过竣工验收的情况下，承包人仍可以依据该“何种情况”之约定向发包人主张措施费？这个显然是不妥的。因此，该“何种情况”的约定，当工程清单或图纸量发生较大的变化时，必然突破当事人所能预见的范围。
此外，在上述典型条款中，当事人双方在“何种情况”之后还做了个特别说明：“（新增加项目除外）”，由此也可以看出，当事人双方订立该约定的真实意思表示是，若工程量不变，则措施费不调整，若工程量变化了，则措施费应该相应调整，该“何种情况”当然不包括工程量变化。
另若当事人双方仅约定了工程量增加是否调整的情形，而未约定工程量减少措施费是否调整的情形，往往在缔约过程中这样的约定较为常见，应当说，司法实践中任何合同均不可能把所有的非常见情形均包括在内，将所有非常见情形均包含在合同约定中，必然导致缔约成本无效提高，同时从订立合同技术层面上也是不现实的。
因此，笔者认为，当当事人之间就措施费调整与否，将“何种情况”作为前提约定，该概况性约定系为约定不明，应当视为无约定。同时从当事人双方的约定本意而言，即便该约定有效，当然不能认定为包括工程量变化的情形。
四、结语
当施工项目存在减少或增加，措施费是否调整？一般对于工程项目增加，应该对应增加相应措施费这点实践中争议不大，当然从本文前述分析看，如果双方明确约定了，即便增加项目，也不调整措施费的话，那么笔者认为还是要遵从双方约定。纠纷较大的情况一般出现在工程量减少后措施费是否要调整，从司法裁判机构裁判后的法律效果而言，若认定措施费不调整，在工程量发生较大减少时，则发包人难以救济。而就承包人角度而言，根据《2013工程量清单计价规范》9.3.3之规定，调整后的项目措施费不能涵盖其投入的话，其完全有权向发包人主张因为项目减少而导致的费用和利润损失。因此，如果认定不调整，会因此发生双方权利义务的不平衡。
综上，笔者认为，当施工项目存在减少或增加时，除非双方明确约定措施费在增加或减少的情况下不调整，否则应该认为双方对于措施费是否调整无明确约定或约定不明，此时应参照《2013工程量清单计价规范》9.3.3之规定进而裁判，所产生社会效果更为平衡更易解决、减少社会矛盾。