二巡法官会议纪要丨保理商能否同时行使追索权和偿债请求权
会议纪要是法院内部解决法律适用分歧的一种重要方式，对合议庭和全庭法官具有重要的约束功能。为更好地解决法律适用分歧，彰显法官会议制度的价值，最高人民法院第二巡回法庭选取了2019年的部分法官会议纪要集辑出版，内容涉及民事、行政、刑事方面的法律实体和程序问题，是实践和理论有效结合的典范。
以下文章内容来源于：《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第一辑）》,人民法院出版社,2019年10月版.
（最高人民法院第二巡回法庭2019年第13次法官会议纪要）
◈案情摘要
◈法律问题
◈不同观点
◈法官会议意见
采甲说
◈意见阐述
1.根据是否向应收账款债务人发出转让通知，分为明保理与暗保理。应收账款债权转让后，向应收账款债务人发出转让通知的保理称为明保理，反之则为暗保理。
¹ 王闯:《让与担保法律制度研究》，法律出版社2000年版，第363~366页。
在我国立法、司法和法学教育传统体制下，将有追索权的保理理解为附追索条款的债权让与，将保理合同中关于追索权的约定理解为间接给付契约更具解释力上的包容性，值得赞同。
二、保理的识别
由于“保理合同纠纷”并非《民事案件案由规定》明确列明的案由类型，各地法院在立案时的做法不一，包括：合同纠纷、保理合同纠纷、金融借款合同纠纷、借款合同纠纷、债权转让合同纠纷、其他合同纠纷、财产损害赔偿纠纷等等。也有单独起诉应收账款债务人而产生的买卖合同纠纷、融资租赁纠纷、建设工程施工合同纠纷等等。《天津市高级人民法院关于审理保理合同纠纷案件若干问题的审判委员会纪要(一)》明确规定“保理合同为无名合同，案由可暂定为保理合同纠纷”。
在审理保理有关案件时，法官首要应做的即是甄别诉争案件是否成立保理合同法律关系，从而正确适用法律以明确当事人间的责任关系。本文认为，在判断诉争交易是否构成保理合同法律关系时，应当重点考虑以下因素：
第一，主体要件。即合同一方当事人是否为依照国家规定、经过有关主管部门批准可以开展保理业务的商业银行或者商业保理公司。
第二，形式要件。即当事人间是否签订了书面保理合同，该合同是否约定了业务类型和服务范围，基础交易合同名称、编号和转让标的，应收账款债权人和应收账款债务人名称、地址，应收账款数额、付款时间和付款方式，转让价款、服务报酬及支付方式，转让通知的方式，风险承担的方式等内容。
第三，内容要件。即保理商是否提供了下列服务中的至少一项：融资、销售分户账管理、应收账款催收、资信调查与评估、信用风险控制及坏账担保。
第四，真实的基础交易关系是否存在。保理法律关系以转让基础交易项下的应收账款为前提，国家鼓励开展保理业务的目的也在于盘活基础交易项下的账款，从而解决企业融资困难的问题。若不存在真实的基础交易关系，三方当事人、双层合同关系的保理法律架构将不复存在，保理融资、应收账款催收和管理等行为将缺乏开展的依据。在不存在真实的基础交易关系的情况下，保理法律关系不成立，保理融资人和保理商签订的合同，应以双方间实际产生的法律关系处理。
第五，应收账款是否实际转让。无论是明保理还是暗保理，有追索权保理抑或无追索权保理，保理商发放保理融资款在很大程度上是依赖于债务人的还款能力。所以，合同当事人就应收账款的转让达成真实合意是保理合同成立的基础。需要注意的是，这并不意味着保理商必须将应收账款转让的事实通知债务人。虽然是否通知债务人并不影响应收账款转让的效力，但能决定保理商能否向应收账款债务人请求付款。实践中，不乏名为保理实为借贷或者票据贴现等法律关系的案例。在这些案例中，尽管当事人之间签订了《商业保理合同》，但合同当事人从未就基础交易合同、应收账款的数额、应收账款是否有效转让、是否用应收账款偿还融资款等内容进行过任何形式的确认。且保理商也从未将应收账款转让的事实通知债务人，未曾要求应收账款债务人付款，而仅要求融资申请人履行还款义务。此种情形下，人民法院通常应当以当事人间的真实交易情况和具体案件事实，认定其属于借款担保合同纠纷，而非保理合同纠纷。
三、有追索权保理中的请求权及其关系
（一）请求权种类
（二）债务人责任与债权人责任在实体法上的关系
在有追索权的保理中，保理商既可以要求应收账款债务人履行付款义务，又可以向应收账款债权人主张追索权。追索权与应收账款付款请求权是基于不同法律关系形成的相互独立的两个请求权。应收账款债务人是基于基础法律关系而产生的债务的最终责任人，应承担第一顺位的还款责任；追索权的约定实际赋予了保理商债权实现的担保功能，即在保理商向第一顺位责任人即债务人求偿而未果的情况下，债权人则对债务人未能清偿的部分承担补充责任。因此，在有追索权保理中，债权人责任与债务人责任构成补充责任关系。
从交易实践看，这种认识也符合保理业务的惯常做法，符合常见示范合同文本所作的交易安排。从有追索权保理合同的文本内容来看，交易合同一般约定付款请求权行使在先，追索权行使在后，但融资申请人(债权人)并不因此享有一般保证人的先诉抗辩权。例如，实务中常见的有追索权保理合同一般约定：“当应收账款因任何原因不能按时足额收回时，保理商均有权向债权人进行追索，债权人应确保债务人按时足额向保理商进行支付。若发生债权人或者债务人没有履行到期债务的情形，视为债权人违约，在债权人未足额向保理商支付全部应付未付款项前，保理商作为应收账款的债权人，仍享有应收账款的一切权利。”对实务中这种常见约定的认识，应注意以下几点：第一，在债务人未全面履行其付款义务时，保理商享有对债权人的追索权。并且， 对债权人未能清偿部分，保理商仍有权主张应收账款债权，追索权的行使不构成应收账款债权的反转让。第二，从行使范围和结果角度而言，对于保理融资款未能完全清偿的部分，保理商同时享有对债权人和债务人的付款请求权，但两个请求权的成立基础不同，互为补充关系。第三，保理商并不因为提出追索权主张而导致应收账款付款请求权消灭。《天津市高级人民法院关于审理保理合同纠纷若干问题的审判委员会纪要(二)》对此作出了明确规定，“债务人未依约支付全部应收账款时，保理商提出下列主张的，应予支持：……4. 债权人的回购义务履行完毕前，保理商依据保理合同及债权转让通知要求债务人付款或者收取债务人支付的应收账款”。此外，深圳前海合作区人民法院公布的《关于审理前海蛇口自贸区内保理合同纠纷案件的裁判指引(试行)》第24条也有类似规定，“债务人未按照债务履行期限支付全部应收账款时，保理商提出下列主张的，应予支持：……（三)合同约定债务人不能清偿债务时，保理商对债权人享有追索权或者应收账款债权回购请求权，保理商一并起诉债权人及债务人，主张债务人承担清偿责任、债权人在债务人不能清偿的范围内承担相应责任的……”。
（三）两类请求权行使顺序
保理商既享有对应收账款债务人的付款请求权，又享有对债权人(保理融资申请人)的追索权，但两者的合同依据不同。前者基于基础交易合同产生，后者基于保理合同产生。从司法实践中的情况来看，对保理商有追索权的保理业务中，在债权未获清偿的情况下，保理商不仅有权请求基础合同的债务人向其清偿债务，同时有权向基础合同债权的让与人追索这一问题，认识并无分歧。《天津市高级人民法院关于审理保理合同纠纷案件若干问题的审判委员会纪要(一)》规定，“保理商仅以债权人为被告提起诉讼的，如果案件审理需要查明债权人与债务人之间是否存在基础合同关系、基础合同履行情况，以及债权转让是否通知债务人等事实的，应当根据当事人的举证情况进行审查，必要时可以追加债务人作为第三人参加诉讼……保理商仅以债务人为被告提起诉讼的，如果债务人就基础合同的签订、履行以及享有抗辩权、抵销权等提出抗辩的，应当追加债权人作为第三人参加诉讼”。同时，深圳前海合作区人民法院公布的《关于审理前海蛇口自贸区内保理合同纠纷案件的裁判指引(试行)》第7条规定：“保理商仅以债权人或者债务人为被告提起诉讼的，可以根据案件审理需要决定是否追加债务人或者债权人作为第三人参加诉讼。”
在两类请求权均可以行使的情况下，其行使是否有先后顺序之别？在以诉讼外方式行使请求权时，两类请求权的行使确实有先后顺序。关于追索权的约定，应被理解为具有担保债务(应收账款)履行功能的间接给付契约。根据间接给付理论，在新债务履行前，原债务并不消灭，只有当新债务履行且债权人的原债权因此得以实现后，原债务才同时消灭。追索权的功能即为在应收账款债务人不能履行时代替原定给付之清偿。因此，保理商的两类请求权行使具有先后顺序。即保理商应先向债务人主张应收账款付款请求权，在债务人拒绝偿还或不能清偿的情况下，才能行使追索权。先向债务人主张应收账款付款请求权不仅符合“叙作保理业务系基于基础交易项下债务人还款能力”的考量，也遵从了当事人的合同安排。需要强调的是，此处的保理商行使追索权的条件应当理解为到期后保理商向债务人主张履行而未获清偿这一客观事实，而无需限定为必须以诉讼等方式提出且不能得到清偿。这两项请求权均作为保理融资款及相应费率的回收保障和手段，在范围上应当以保理融资款本息为限，而不限于融资款本金。应收账款债权人或债务人一方对保理银行履行义务，则另一方免除相应的清偿责任。具体而言，在保理商向债务人主张债权而未获清偿的情况下，如果保理商仅起诉应收账款债权人，但未能实现全部债权的，保理商有权请求债务人继续履行清偿义务。如果保理商的债权通过应收账款债权人的给付行为得以全部或者部分实现的，对于已从债权人处得以实现的部分，视为反转让回债权人，债权人有权向债务人追索。
在保理商向债务人主张清偿而未果的情况下，保理商可以通过诉讼方式维护其合法权益。与实体上的请求权相对应，保理商也可以提起两种诉讼：一是对债务人提起的偿还债务之诉，二是对债权人提起的追索之诉。从两种诉讼的关系上看，我们认为二者属于可分之诉，保理商可以分别提起。为防止保理商通过先后提起两诉而获得双重受偿，在执行阶段应对两个判决进行协调， 以防止保理商不当获利。另一方面，因债务人与债权人之间属于基础法律关系中的当事人双方，二者的责任在实体法上也具有补充性质，二者对保理商的诉请所提出的证据以及抗辩也常常具有共通性，故前述两诉又具有一定的牵连关系。基于简化程序、节省时间和费用等诉讼经济方面的考量，保理商一并起诉并经对方当事人同意的，人民法院也可以作为普通共同诉讼合并审理。在认定保理商的诉请成立的情况下，人民法院可以根据债务人和债权人责任的补充性，判决债权人对债务人不能清偿的部分承担补充责任。
◈法律法规链接
1.《中华人民共和国合同法》(1999年3月15日)
第四十二条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
(一)假借订立合同，恶意进行磋商；
(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
(三)有其他违背诚实信用原则的行为。
第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第七十九条 债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：
(一)根据合同性质不得转让；
(二)按照当事人约定不得转让；
(三)依照法律规定不得转让。
第八十条 债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。
债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。
第八十二条 债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。
第八十三条 债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。
第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条 当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百二十一条 当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。
第一百二十二条 因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。
第一百二十四条 本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。
2.《中华人民共和国担保法》(1995年6月30日)
第十七条 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。
有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：
(一)债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；
(二)人民法院受理债务人破产案件，终止执行程序的；
(三)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。
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拟稿人：丁俊峰，最高人民法院第二巡回法庭主审法官，法学博士，三级高级法官。
核稿人：王富博，最高人民法院第二巡回法庭分党组成员、副庭长，法学博士，二级高级法官。