“郭明瑞老师聊民法”第七十一期：担保物权（第一篇）
担保物权
我们今天讲的题目是关于担保物权的几个问题，因为在征集各位律师的问题当中，涉及到担保物权的两个方面：一个提的是担保物权，但是这块内容太大了，担保物权咱们也都讲过了；另一个提的是抵押物转让的效力问题，这也是担保物权当中的一个问题。所以我决定结合民法典和最高人民法院关于民法典担保的解释有关问题，谈以下几个问题。
第 一 篇
-THE FIRST-
01
担保物权和担保合同的关系
上次我们谈担保的时候谈了担保合同和主债权债务合同的关系，今天我们再谈一下关于担保物权和担保合同的关系。大家都知道，担保物权里有约定担保物权和法定担保物权，涉及到这个问题的只是一个约定担保物权。约定担保物权怎么才能约定呢？当然通过担保合同，所以没有担保合同不会有担保物权的成立，但是担保合同成立有效，不等于担保物权成立有效。从这一点来讲，担保合同是债权关系，担保物权是物权关系，一定要把物权和债权关系区分开来。你可以说设立担保物权的担保合同是担保物权成立的原因行为，担保物权的成立是担保合同设立的结果，但是两者是相互区分的。从物权法开始就坚持了区分原则，担保合同有效还必须具备其他的担保物权的设立要件，担保物权才能成立。
担保物权包括抵押权、质权。在抵押权上有动产抵押、不动产抵押和权利抵押。不动产权利抵押相当于不动产抵押，不动产抵押权的成立必须要登记，不登记抵押权不成立。动产抵押要经过登记，不登记不具有对抗善意第三人的效力。动产抵押尽管不登记也可以成立，但是它不能对抗善意第三人，必须要把它区分开。
就质权来讲，动产质权的设立成立的条件是什么？要交付，你没有交付动产质权不会设立。权利质权呢？权利质权分不同的情况，有的是要交付，有的要经过登记，没有登记、没有交付的，不具备成立条件的，权利质权也不会成立。区分它的意义在哪里呢？只要是担保合同有效，担保人就负有担保的义务。如果你不履行这个义务，给担保权人造成了损害，也要承担赔偿责任。所以，你订立抵押合同，你应该登记，要求你去办理登记，你不去办理，因此导致抵押合同不成立的，最后不能行使抵押权而造成的损失，抵押人要承担责任。你订立了个动产质押合同，你应当按照约定将质押物交付给质权人，质权才能成立，你没有交付，质权人有权要求你交付，你不交付最后导致质权不能成立，由此而给质权人造成的损失，你要承担责任。
登记是一种行政机关的行为。抵押登记、不动产抵押登记是在不动产登记机构统一办理。民法典中规定了登记机关有过错，造成损害要承担责任，因此，抵押权也是这样。我们这次最高人民法院的司法解释其中有这么一条规定，由于登记机关的错误，导致抵押权不成立的，当事人可以要求登记机关承担赔偿责任。抵押权不成立、质权不成立，担保合同成立有效，仍然要承担相应的责任。不成立造成的损失怎么来计算？实际上就是不能实现担保物权的损失，当然从理论上来讲，这个损失的性质是缔约过失或者违约责任，违约使债权人造成损失。本来我有这个担保物权，我也可以实现这个利益，把债权追回来，现在没有担保物权，不能实现了，债权得不到清偿了，这部分损失就是因为违约造成的损失。
02
抵押不得抵押财产的效力
民法典仍然和当年的物权法一样，规定了抵押财产的范围和不得抵押财产的范围，一方面规定了可以抵押的财产，另一方面规定了不得抵押财产的范围。不得抵押的财产是民法典第399条规定的，这一条规定跟原来规定的不同就是集体土地使用权（耕地使用权）。原来的物权法里面规定了耕地使用权（土地承包经营权）是不能抵押的，后来因为实务当中一直在做这件事情，也进行了一些试点。这次物权法里面在用益物权里面规定了土地经营权的抵押，因此在不得抵押财产里面从土地使用权里面删除了耕地使用权。耕地适用权抵押这是可以的，这个不再属于不得抵押。当然该条中规定的宅基地、自留地、自留山等，主要是规定了这些土地使用权不得抵押。全国的情况比较复杂，我一直对此有疑问，自留地、自留山现在还有吗？以前我们村有自留地，后来土地承包以后就没有自留地、自留山了，都改成了承包地、承包山了，当然可能有一些地方还是有的。
这里面涉及到第三、四、五项。
第三项“学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施，属于公益设施不得抵押。”这是为什么呢？为了防止改变公益设施的用途，但是实际上在实务当中有没有用这些公益设施来担保设立公益设施债权的担保呢？比如说学校，不能用教育设施来抵押，我把教学楼抵押了，借款建一个教学楼，这样做可以吗？这是有效的，因为他不会导致公益设施用途的改变。
第四项“所有权、使用权不明或者有争议的财产。”为什么不能抵押？因为权属不清。第五项“依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押。”不得抵押的原因是因为不能处分，如果以这些财产来抵押，这个抵押发生什么效力？是不是抵押就无效？这次最高人民法院担保解释第37条做了一条规定：当事人所有权、使用权不明或者有争议的财产抵押，经审查构成无权处分的，人民法院应当依照民法典第311条的规定处理。设立抵押的行为构成无权处分了，抵押权也会有效成立，即善意取得；当事人一方用被查封或者扣押的财产抵押，抵押权人请求行使抵押权，经审查查封或者扣押措施已经解除的，人民法院应予支持。抵押人、抵押权设立时，财产被查封或者以扣押为理由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持；以依法被监管抵押的财产抵押的适用前款规定。
这一条规定说明什么呢？如果以扣押的、查封的、被监管的财产抵押，你到实现抵押权的时候，仍然被查封、被扣押，还是在监管期间不能行使抵押权。它强调的是这个。但是如果你的抵押合同订立，抵押权的设立是在财产被查封、扣押监管的时候设立的，设立仍然是有效的，因此只要是你在行使抵押权已经被解封了，已经取消监管了，已经不再扣押了，你的抵押权就是有效的，是可以行使的。
实际上这是讲了，不以被抵押的财产是在查封、扣押或者受监管作为抵押无效的理由。因为实务当中存在这种情况，有的它是在被查封、扣押期间或者监管期间设立的抵押权，后来在被查封、扣押解除以后，或者监管期间到期了，它又设立了一个抵押权。如果前面的抵押权无效，那就有后面的一个抵押权，如果前面的抵押权也是有效的，后面的抵押权也是有效的，那就会涉及到他们的顺序问题。这个问题在理论上一直是有争议的，这次担保法的解释明确了这一点，只要是在这个期间，行使抵押权的时候已经限制解除了，那就可以行使，不能以抵押权设立的时候，财产被查封、扣押或者被监管来主张无效。
03
关于抵押财产转让的效力问题
抵押财产转让实际上就是抵押人的权利问题，我们以前谈抵押权的时候提到过，抵押人对抵押财产的处分权，他可不可以将抵押财产转让，我们国家一直到物权法是不断地在变化，总的来说没有明确说可以转让。这次民法典第406条明确规定了抵押财产是可以转让的：抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。这一条规定也就是从立法上认可了抵押权的追及效力，抵押权是具有追及效力的，所谓的追及效力就是不论抵押物、抵押财产辗转到何人之手，不论到了哪里，抵押权人都可以追及到抵押财产实现抵押权。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
抵押人可以转让抵押财产，当事人另有约定的，按照其约定。当事人如果约定了不得转让，你可不可以转让？涉及到这个问题，约定不得转让的，抵押人应当是不能转让的，但是这个约定不能对抗善意第三人的。有一个基本观念，假如你的行为能够对抗第三人必须要公示，任何情况下只有公示了才有对抗第三人的效力，因为只有公示了第三人才能知道，没有公示第三人不知道，你怎么能对抗第三人呢？这是不可能的，不能约定去对抗第三人。
担保解释第43条对这个问题也做了进一步的明确。第43条规定：当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是未按约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持。也就是说你有约定，你又没有登记，转让合同是有效的，因为第三人不可能知道。抵押财产已经交付或者登记，抵押权人请求确认转让不发生物权效力的，人民法院不予支持，但是抵押权人有证据证明受让人知道的除外；抵押权人请求抵押人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。该规定的意思是，你没有登记的时候，你转让了抵押财产，你不能主张合同无效，合同当然是有效的，受让人能不能取得抵押财产呢？按照善意取得规则来处理，因此抵押权人主张时人家取得了财产，抵押财产已经交付或者登记了，你再确认不发生物权效力，法院是不会支持你的，但是你能够证明受让人知道的除外，证明受让人知道就是受让人不属于善意受让人，这里的规则适用的是善意取得规则。买受人可以是善意的取得受让的财产，但是因为当事人之间有约定，抵押人违反约定转让，因此抵押人要承担违约责任。这是讲的是没有登记的，也就是没有公示的。
当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持，但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。你登记了就具有公示效力，因此这个时间抵押人违反约定转让抵押财产的，转让合同是有效的。你不能处分的财产你处分了，合同是有效的，就是发生不能处分的效力，受让人、买受人不能取得抵押财产的权利，所以它不能发生物权效力，物权不能发生变动，所以抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持，即仍然可以追及到抵押财产上来行使权利，抵押权仍然可以对抵押财产行使抵押权。
例外是什么情况？即买受人替债务人清偿了债务，导致抵押权消灭。以前我们讲抵押权的时候谈到过，我替债务人把债清偿了，债务清偿了抵押权就消灭了，抵押权消灭了还能追及抵押财产行使抵押权吗？当然就不能行使了。抵押财产可以转让，当事人另有约定的除外，当事人约定禁止转让或者限制转让的，这个约定不具有公示效力的时候，不能对抗善意第三人。如果经过公示了，具有公示效力了，他可以对抗第三人，抵押权人仍然可以去追及这个财产，第三人不能取得抵押物的完全效力，也就是不发生物权效力。这里涉及到抵押财产的处分问题，它是可以处分的。我们要注意一个问题就是抵押权的预登记，抵押权的预登记和预告登记的效力是不同的，预告登记其中的一个效力是限制债务人处分，抵押权的预登记不能限制抵押人的处分，他限制不了，正式登记都限制不了，预登记能限制吗？大家要注意这个问题，不要拿着预告登记的效力来看抵押权的预登记。
在抵押物转让上、处分财产有一个问题需要注意，就是关于动产抵押的问题。关于动产抵押的对抗问题，民法典跟原来的物权法规定有所不同，原来物权法里面规定浮动动产抵押的抵押物处分不能对抗正常经营活动当中的受让人。这次民法典跟原来的规定有所不同，没有限制在浮动抵押，而只是在第404条规定：以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。它不限于你设定的浮动担保，只要是动产抵押，都不能对抗正常经营活动当中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人，这是与以前的规定不同的地方。
不能对抗抵押财产的买受人，前面我们讲抵押权转让，有约定限制的也不能对抗受让人，这两个对抗是不是一样呢？这是不一样的，抵押财产的转让，当事人限制不得禁止转让，这个约定不能对抗第三人，是指转让是可以有效的，第三人、受让人仍然可以取得抵押财产，但抵押权不受影响。抵押权不受影响是抵押权的追及效力，因此这种情况下，受让人取得的财产是有抵押权负担的财产，他取得的财产上面的抵押权并没有消灭，因此抵押权人可以追及抵押财产来行使权利。而这里的第404条规定正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人，他取得的抵押财产是没有负担的。所以这两个买卖合同发生效力的条件是不一样的，前面抵押财产的转让是善意取得规则，他必须要符合善意取得的条件，跟这个条件是有所不同的。比如动产转让抵押不能对抗第三人的规定有两个很重要的要件：一是正常经营活动，通过正常的经营活动来取得财产的；二是已经支付合理价款的。这里规定的很明确，要已经支付的，我们善意取得规则里面也有合理价款，那个合理价款实际上是判断善意标准的问题，他不要求你已经支付了，这两个是不一样的。
怎么算正常经营活动当中？司法解释对此作了规定，最高人民法院司法解释第56条第二款规定：正常的经营活动是指出卖人的经营活动属于其营业执照明确记载的经营范围，且出卖人持续销售同类商品。为什么这样规定呢？买受人在出卖人正常经营活动中通过支付合理价款取得已被设立担保物权的动产，担保物权人请求就该动产优先受偿的，人民法院不予支持，也就是说人家取得的财产是完全没有负担的。但是有下列情形之一的除外：（一）购买商品的数量明显超过一般买受人；（二）购买出卖人的生产设备；（三）订立买卖合同的目的在于担保出卖人或者第三人履行债务；（四）买受人与出卖人存在直接或者间接的控制关系；（五）买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形。
这里说的是你不属于正常经营活动当中的买受人，这几种情况都不属于正常的经营活动，你不属于善意的，这里面提到订立买卖合同的目的在于担保出卖人或者第三人履行债务，这里面讲的担保物权人指已经办理登记的抵押权人，所有权保留买卖的出卖人，融资租赁合同的出租人，这一条实际上跟第416条有关系。动产抵押设定以后，你就是设定的浮动抵押，这次物权法里明确规定了抵押权自登记时就生效了，抵押财产就确定了。因此在此期间，凡是正常经营活动抵押出去的财产就流出了抵押权的范围，不再受抵押权效力所及了，那么在此期间进入到抵押财产范围之内的，那都属于抵押财产。只要在特定的时候这一财产还在这里面，那它就是在抵押权的客体，就可以行使抵押权。
债务人去购买动产的时候，出卖人会不会卖给你？我把生产设备抵押了，我还需要扩大生产，再去进设备的时候，会不会卖给你？因为只要你购的财产进来了，它就是抵押权效力所及，那出卖人的权利怎么来保障？唯一的办法必须限制买卖，实际上就是堵死了债务人的继续融资的路。我去银行借款继续融资，你买这些东西就直接进来了，就成为抵押财产了，你的债权无法担保，这等于是债务人不能再用财产去进行融资。为了保障这个权利，法律规定给价款债权抵押权一个特别的优先效力，民法典第416条规定：动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。你就算设定了浮动抵押也不要紧，你上面有担保物权，但是我的价款债权在出卖物交付后，只要是十日内办理了抵押登记的，我就有优先权，这就保证了抵押人仍然可以利用自己的财产进行融资。
对这一条规定，最高人民法院司法解释第57条做了解释：担保人在设立动产浮动抵押并办理抵押登记后又购入或者以融资租赁方式承租新的动产，下列权利人为担保价款债权或者租金的实现而订立担保合同，并在该动产交付后十日内办理登记，主张其权利优先于在先设立的浮动抵押权的，人民法院应予支持。（一）在该动产上设立抵押权或者保留所有权的出卖人。保留所有权登记就有对抗效力，因此所有权还是我的，你就不可能成为抵押人的财产；（二）为价款支付提供融资而在该动产上设立抵押权的债权人。他不属于价款债权的债权人，前面我提到过第416条的理解问题，包不包括提供贷款的银行债权人，这里明确规定是提供融资而在该动产上设立抵押权的债权人，也就是说设立浮动抵押以后，债务人再买进来的财产都会成为抵押财产，因此这个时候谈融资向银行借款，银行是不会借给你的，买进来就成抵押财产了，我的债权怎么担保？这里规定提供融资去购买动产的时候，你可以在上面设立抵押权，十日内办理登记以后，可以对抗浮动抵押权；（三）以融资租赁方式出租该动产的出租人。这是融资租赁方式来融资的，比如你把你的动产都设定抵押权，现在你要进设备，你提供融资租赁方式，让出租人提供租金去购买，然后你来租赁使用，这个出租人享有融资租赁物权，也是优先的，可以对抗优先浮动权的效力。但是这个条件是你也要登记，这条规定买受人取得动产但未付清价款或者承租人以融资租赁方式占有租赁物但是未付清全部租金，又以标的物为他人设立担保物权，前款所列权利人为担保价款债权或者租金的实现而订立担保合同，并在该动产交付后十日内办理登记，主张其权利优先于买受人为他人设立的担保物权的，人民法院应予支持。关于抵押财产的处分问题和担保物权价款优先性的问题，我们也是应当注意的。
“郭明瑞老师聊民法”担保物权
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