【建纬观点】“假按揭”情形下所涉合同效力及法律责任承担问题

作者简介

毛梦煜  上海市建纬律师事务所房地产部律师，毕业于上海交通大学，为旭辉、华润、金地、中梁、好世、一山湖等多家大型企业提供常年法律顾问服务或专项法律服务。目前专注于项目收并购、房地产开发、建设工程、公司法等领域诉讼与非诉讼法律服务。

所谓的“假按揭”，是相对于真实的按揭交易而言，通常意指房地产开发商假借公司员工、公司员工亲属或不相关人的名义，或纯粹的虚构房地产买卖交易，进而套取银行贷款以供自己使用的情形，该情形大多发生于房地产开发商资金周转困难之时，且一旦房地产开发商后期资金周转接续出现问题导致银行还贷迟延，该问题就会暴露，从而引发房地产开发商、贷款银行、买受人（即借款人）三者之间的诉讼纠纷。

一

所涉合同效力问题

通常而言，在正常的商品房买卖交易中涉及的合同类型主要有如下四类：

（1）房地产开发商与买受人就买卖标的房产所签订的商品房（预售）买卖合同，可统称为“商品房买卖合同”；

（2）买受人因自有资金不足需向银行举借贷款而签订的金融借款合同；

（3）就向银行举借的债务，买受人以标的房产为抵押物向贷款银行提供抵押担保的抵押合同；

（4）在买受人办理完成标的房产的小产证前，房地产开发商为买受人举借的按揭贷款而向贷款银行提供阶段性担保的保证合同。

对于上述该四类合同的效力问题，我们理解，不能仅因“假按揭”中的“假”字就予以一票否决，需与具体的案件事实相结合，进行具体分析。

依据《民法典》第一百四十三条之规定，有效的民事法律行为应具备如下构成要件：

（1）行为人具有相应的民事行为能力；

（2）意思表示真实；

（3）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。

而合同的签署作为典型的民事法律行为，若缺失前者任一构成要件，其效力就会出现相应的瑕疵问题。

（1）商品房买卖合同的效力问题

鉴于“假按揭”所依据的商品房买卖交易通常为虚构的，我们理解，房地产开发商与所谓的“买受人”，即通常为房地产开发商公司内部人员、公司员工的亲属、董监高的亲朋好友，更甚是毫不相关的人员，其双方之间并无真实买卖标的房产的意思表示，故其合同效力在大多数诉讼案件中被认定为“无效”。

但值得注意的是，在实务中，也存在部分开发商直接杜撰买受人的存在并假冒买受人自行签署商品房买卖合同的情形，对于此种情况，我们理解，以《上海市商品房预售合同》为例，其合同条款约定“本合同自双方签字/[]处公证之日起生效”，因合同所载的买受人实际上并未签字，该商品房买卖合同应视为不生效。

（2）金融借款合同的效力问题

就“假按揭”的定义而言，其背后本质的商业目的系通过套取商业银行贷款以解决房地产开发商资金周转问题，该行为粗看貌似属于我们传统理解的“以合法形式掩盖非法目的”；但需要注意的是，原《民法通则》第五十八条构成“无效民事行为”的“以合法形式掩盖非法目的”的行为，意指签署合同的双方当事人共同存在虚假意思表示，即在“假按揭”下通常表现为房地产开发商与银行职员恶意串通，以虚假的商品房买卖合同为交易背景，骗取贷款银行资金的行为。

结合现行有效的《民法典》，对于此种行为人与相对人以虚假的意思表示实施的法律行为（即签署的金融借款合同）应属无效，而究其虚假的意思表示下隐藏的民事法律行为的效力，依据《商业银行法》及《刑法》的相关规定，若该欺骗手段给银行造成重大损失的，按照“骗取贷款罪”处以刑事责任；尚不构成犯罪的，则由银保监会对借款人处以没收违法所得等行政处罚。

但若在金融借款合同订立过程中，房地产开发商联合买受人对贷款银行或银行职员进行欺诈，即贷款银行对该虚假买卖交易并不知情时，此情形属于《民法典》第一百四十八条所述情形，贷款银行有权请求人民法院撤销该合同。

而有意思的是，在陕西省西安市中级人民法院审理的《林涛诉中国工商银行股份有限公司西安纺织城支行及陕西百隆腾达房地产开发有限公司名誉权纠纷案》【（2008）西民二终字第1747号】中，根据案件事实调查，买受人在与贷款银行签署《个人购房借款合同》时确系有购房意愿，但后续买受人并未与房地产开发商签署正式的商品房买卖合同（之前签署了认购协议），该情形也构成“虚假按揭”的一种，但此种情形下，《个人购房借款合同》因其具备合同生效要件而有效。

（3） 抵押担保合同及阶段性保证合同的效力问题

对于金融借款合同与抵押担保合同及保证合同的关系，在常见的市场交易背景下，通常理解为是主合同与从合同的关系。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第一条和第二条的规定，若主合同无效的，人民法院应认定担保合同无效，除法律另有规定的除外。

按照该立法逻辑，抵押担保合同与阶段性保证合同作为从合同，其与金融借款合同之间密切相关，其是否有效有赖于金融借款合同的有效与否。

二

法律责任承担问题

依据《民法典》第一百五十七条“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，并结合前文所述，若“假按揭”的情形一旦涉诉，通常情况下，商品房买卖合同会被认定为“无效”或“不生效”；在此情形下，因所谓的“买受人”与房地产开发商之间常有的某种特殊关系，实践中极有可能并无房地产开发商向买受人返还房款的必要，但此时标的房产按照交易流程可能已被网签备案、预告登记至买受人名下，而对于该些涉及不动产登记相关的流程而言，则需相关“买受人”配合房地产开发商予以处理。

以上海市当地的政策为例，尽管《关于加强网上备案的定金合同和预（销）售合同管理的通知》（沪房地资权[2005]36号）规定如下：一方当事人向房地产登记机构办理注销合同备案和撤回登记申请手续时，不能提交经公证的委托书和委托方身份证件（原件）的，应按照《上海市房地产登记条例》等有关规定，在本市主要报纸和“网上房地产”网站上公告。但在实践中，据我们的经验，在买受人不予以配合的情况下，房地产开发商难以依据前述路径自行注销商品房买卖合同备案，且相关主管部门一般会要求以相关的裁判文书为据方能办理注销手续。

此外，值得注意的是，若“虚假按揭”下房地产开发商是冒用他人名义办理的相关网签手续，一旦暴露后需恢复原状的，因在此情形下房地产开发商与买受人之间不存在潜在的牵连关系，若需办理相关的合同备案注销等手续的，房地产开发商通常需主动要求涉案买受人予以配合，但该些涉案买受人通常会有种“人在家中坐，祸从天上来”且作为受害人的排斥心态，此时通常会要求房地产开发商支付必要的甚至是较为昂贵的误工费等补偿或赔偿。

除上述商品房买卖合同外，对于“假按揭”下金融借款合同、抵押担保合同及阶段性保证合同因效力瑕疵而面临的法律责任承担问题，我们结合不同的合同效力情况进行如下分析：

（1）   若金融借款合同有效

如前所述，考虑到“假按揭”假的特质，即便是在金融借款合同有效的情况下，借款人（即买受人）从贷款银行处获得的借款一般会存在未按合同约定的借款用途予以使用的问题。依据《民法典》第六百七十三条之规定，可能会触发金融借款合同提前终止或被贷款银行要求解除的可能，若出现该些情形，借款人（即买受人）将面临提前还款的问题。

（2）   若金融借款合同可撤销

对于构成前文所述可撤销的金融借款合同而言，若贷款银行行使撤销权的，则相应的抵押担保合同和阶段性保证合同将一并被处理。在此情况下，同样将依据《民法典》第一百五十七条予以相应的返还财产，且此时因房地产开发商与借款人（即买受人）存在主观上的恶意，贷款银行有权要求其赔偿相应的损失。

但值得注意的是，若贷款银行放弃行使合同撤销权的，相比较而言，反而会产生较大的法律责任承担纠纷问题。此时，如前所述，商品房买卖合同基本被归为“无效”或“不生效”，但此时金融借款合同相反反而处于“有效状态”，房地产开发商与借款人（即买受人）若拟涤除标的房产上抵押权预告登记或抵押登记的，因贷款银行系该些权利的权利人，在未征得贷款银行同意或配合的前提下，标的房产上的该些权利限制较难涤除，标的房产无法进入后续的正常买卖交易环节。

（3）   若金融借款无效

若金融借款合同无效的，如前所述，其将连同抵押担保合同和阶段性保证合同一并依据《民法典》第一百五十七条予以处理。

综上所述，对于“假按揭”情形下所涉合同的效力问题，需根据具体的案件事实加以判断，且对于“假按揭”所涉合同一旦涉诉后可能引发的法律责任承担问题，虽主要以《民法典》第一百五十七条作为参考依据，但同样取决于实践中权利人的选择。

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