【法律实务论坛】实际施工人能否排除仲裁管辖约定？

实际施工人能否排除仲裁管辖约定？

Q读者提问：实际施工人向人民法院提起诉讼，要求转包人支付工程款，并要求总承包人在欠付转包人工程款范围内承担连带责任。实际施工人和转包人约定法院管辖，而总承包人和转包人约定仲裁管辖。总承包人能否以仲裁条款为由要求人民法院驳回实际施工人对其的起诉？

     1、实际施工人是否可以突破合同相对性以总承包人为被告主张权利？

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建设工程司法解释》）第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

对此，最高人民法院民一庭在《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》中认为，《建设工程司法解释》第四十三条第二款中规定的发包人，是一个动态相对的概念，中间链条的总承包人也可能是发包人，实际施工人可以依据本条向总承包人提起诉讼。

     2、实际施工人在主张权利时能否排除总承包人与转包人的仲裁管辖约定？

对于这一点，司法实践存在一定争议。最高人民法院民一庭在《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》中提出：“一种观点认为，发包人与承包人明确约定仲裁管辖的情形下，双方之间工程价款的结算及支付应提交仲裁委员会解决，不属于人民法院主管范围，实际施工人无权向发包人提起诉讼。另一种观点认为，本条第二款规定的实际施工人直接向发包人提起诉讼是一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排，实际施工人对发包人主张权利，不能简单地理解为对承包人权利的承继。虽然发包人与承包人约定了仲裁条款，但实际施工人并非该建设工程施工合同的当事人，实际施工人无法依据该仲裁条款对发包人提起仲裁，也不应受发包人与承包人之间仲裁条款的约束。实际施工人仍可依据本条第二款的规定向发包人提起诉讼，人民法院根据在案证据依法查明发包人欠付承包人的工程款数额，如发包人与承包人自认工程款欠付数额或范围，或者双方将工程款纠纷提交仲裁等，而不是直接审理发包人与承包人的工程价款纠纷。” 在该书中，最高人民法院民一庭并没有给出倾向性意见。

从最高人民法院既往判例来看，对这一问题也存在不同的裁判意见。例如，在（2020）最高法民申4893号民事裁定书中，最高人民法院认为：“……李火印主张案涉工程价款的基础法律关系是其以中泰公司名义与华泰公司签订的协议书,而该协议书中约定了仲裁条款,此条款具有独立性且排除了人民法院的管辖权。李火印将发包人城投公司、转包人有色公司作为共同被告起诉至一审法院,有违双方此前关于通过仲裁方式处理争议的约定。胡小斌、万贻华虽然与李火印签有《合同协议书》,属于内部合作关系,但其并未与城投公司、有色公司或华泰公司就案涉工程的发包、转包、分包等事宜存在法律上的直接关系,其以实际施工人的身份提起本案诉讼欠缺事实与法律依据。即便胡小斌、万贻华与华泰公司形成事实上的建设工程施工合同关系,亦与李火印的诉讼地位相同,不能以此排除案涉仲裁条款的适用。”而在（2019）最高法民辖终14号民事裁定书中，最高人民法院则认为：“本院经审查认为,关于无锡中粮公司是否有权援引《协议书》中的仲裁条款主张本案诉讼程序权利的问题。《协议书》之主体为无锡中粮公司以及江苏天腾公司,实际施工人叶桂宗并非《协议书》的签约方,不受《协议书》中仲裁条款的约束。无锡中粮公司援引《协议书》中的仲裁条款对一审法院的管辖权提出异议没有事实依据。无锡中粮公司提出的'无锡中粮公司和江苏天腾公司签订的《协议书》中明确约定了仲裁管辖条款,法院无权受理此案’的上诉理由,本院不予支持。”