66个与工程价款纠纷有关的问题， 逐条梳理（下）
来源：海坛特哥 民商法律智库 最高人民法院司法案例研究院
文：陈浩
七、合同无效
33.合同无效，工程总价下浮的约定是否参照执行？
答：法律法规和司法解释对此没有明确规定。
参考案例：（2020）最高法民终849号判决书：承包协议系无效合同，其中关于工程总价下浮5%的约定亦归于无效。一审判决根据公平原则及案涉工程的实际情况，对工程总价未予下浮，处理亦无不当。
34.约定固定总价下浮，工程未完工的，已完工程造价是否下浮？
答：不能下浮。
参考案例：（2020）最高法民终337号判决书：关于工程总造价是否应当下浮5%的问题。福建九鼎认为其5%的让利承诺是基于固定包干价作出的，鉴定机构按实际工程量的金额得出造价，改变计价基础，不应下浮5%。本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》约定：单栋包干价格人民币￥6279953.08元，在此总价下浮5%后单栋价格为：￥5965955.43元；五标段共计16栋，总价为￥100479249.28元，下浮后总价为￥95455286.82元。该结算条款采用包干价格，双方达成下浮合意的前提条件为“在此总价”，即包干的价格基础上。本案通过司法鉴定确定工程价款，改变了下浮合意的前提条件，故对于福建九鼎关于工程总造价不应下浮5%的主张，予以支持。
35.合同无效，合同中的审计费约定是否参照执行？
答：可以参照执行。
参考案例：（2020）最高法民终398号判决书：江苏建设公司与嘉丽开发公司已约定“如江苏建设公司报送造价金额超过审减额5%的部分由江苏建设公司承担该部分审计费”。本案中，江苏建设公司工程报审金额162875655.42元，审核后金额132716459.65元，核减金额30159195.77元，审减率达18.52%，远超162875655.42元5%的8143782.77元，二者差额22015413元。《建设工程造价咨询合同》约定“效益咨询费按核减额3%收取”，嘉丽开发公司就江苏建设公司超过审减率5%部分额外支出审计费660462元（计算公式为：22015413元×3%＝660462元）。因此，在双方当事人已有明确约定的情况下，应尊重当事人的意思自治，不宜在无确定依据的情况下自由裁量。一审法院未按照合同约定确定审计费负担缺乏事实依据和法律依据，本院予以纠正。超出审减额的部分审计费660462元应全额予以计入已付工程款。
36.合同无效，合同约定劳保基金不计取的，是否可以参照约定执行？
答：可以参照约定执行。
参考案例：（2020）最高法民终1145号判决书：案涉建设工程施工合同4.2.2计费原则取费标准第四项约定“劳保基金不计取由业主代缴”，4.3.5约定“劳保基金由甲方代缴政府返还给乙方，甲方按照返还乙方的相应额度从乙方的结算款中扣除，政府返还乙方劳保基金的返还手续由乙方负责出具，如乙方拒绝或在甲方指定的期限内不出具返还手续的，甲方有权从工程款或保修款中扣除”，据此，鉴定机构参照上述合同约定未将劳保基金计入工程总造价并无不当，四建公司主张汇丰祥公司应向其支付劳保基金依据不足，不能成立。
37.合同无效，合同约定发包人有权增加或者减少工程项目的，该约定是否可以参照执行？
答：可以参照执行。
参考案例：（2020）最高法民终1145号判决书：关于预期利润损失。四建公司上诉称，汇丰祥公司单方变更减少了工程施工范围，应当承担四建公司预期利润损失。本院认为，案涉建设工程施工合同第7.4条约定“甲方有权增加或减少本地块工程总包范围内的相关工程项目，相关工程指令乙方必须执行”，据此，汇丰祥公司有权减少工程项目，四建公司该项主张依据不足，不能成立。
38.合同无效，合同约定按照二类工程二类企业类别进行取费的，该约定是否可以参照执行？
答：可以参照执行。
参考案例：（2020）最高法民终1145号判决书：关于取费标准的问题。四建公司上诉称，案涉工程应按照一级企业一类工程进行取费。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”本案中，案涉两份建设工程施工合同以及《备忘录》，因违反法律的强制性规定，应认定无效，当事人均同意按照或参照2013年4月30日所签合同结算工程款，该合同约定按照二类工程二类企业类别进行取费，故四建公司该项主张依据不足，不能成立。
39.合同无效，约定结算价款最终核减超过5%时超出部分的10%应作为罚金从结算价款中扣除，该约定是否可以参照执行？
答：可以参照执行。
参考案例：（2020）最高法民申3989号裁定书：关于原审判决扣除虚高工程造价差额部分10%罚金1005232.3元是否正确的问题。案涉《施工合同》中关于施工人报送的竣工结算价经最终核减超过5%时超出部分的10%应作为罚金从结算总价中扣除的约定，属于合同结算条款，原审判决根据双方履行合同情况，将上述款项作为罚金予以扣除，不违反法律规定。
40.合同无效，但约定发包人导致停工、窝工的，停、窝工损失发包人不承担，该约定是否可以参照执行？
答：依据（2020）最高法民终1145号判决书，可以参照执行。
41.合同无效，合同约定相关施工内容不另行计量的，该约定是否可以参照执行？
答：可以参照执行。
参考案例：（2020）最高法民终912号：根据招标文件《技术规范》的规定，川越公司负有道路保通义务，临时道路的维护、保通不另行计量，监理及业主批复对该项不予计价，川越公司主张另行计量缺乏事实依据，不能成立。
八、索赔与签证
42.承包人未在约定期限内索赔，是否失权？
答：法律法规和司法解释对此没有明确规定。
参考案例：（2020）最高法民终348号判决书：根据《施工承包合同》第13条中13.1（3）情形下关于“因以下原因造成计划延误、且无法通过调整消除对年度工程进度计划的影响时，经甲方（哈密和翔公司）和监理确认，计划可适当削减：
（3）因甲方原因使甲供材料出现短缺，致使施工不能正常进行”以及13.2款中关于“乙方（中铁十九局）在第13.1款情况发生后14天内，就延误的计划以书面形式提出报告，经甲方（哈密和翔公司）和监理确认后方可削减计划”的规定，中铁十九局并未能提交经过哈密和翔公司和监理确认过的证据证明其主张，故中铁十九局关于一审法院认定哈密和翔公司存在未按时供应火工品导致中铁十九局停工的事实又引用《施工承包合同》第13条规定判决中铁十九局失权有误的请求，本院不予支持。
43.承包人自行增加的施工内容，监理和发包人明知但未提出异议的，可否视为发包人、承包人就相关施工内容达成了变更合意？
答：可以。
参考案例：（2020）最高法民终483号判决书：凯创公司提起上诉称，合同约定承包人不得对原工程设计进行变更，施工图纸未设计不同墙体交界处纤维网格布，三建公司自行增加的施工，不应由凯创公司承担费用。经查，纤维网格布客观存在，虽然验收规范对该施工项目无强制性要求，但是监理单位和凯创公司明知三建公司以此方式施工却未提出异议，一审法院认定双方就施工方式达成合意，处理无明显不当，本院予以维持。
44.相关施工内容签证不符合约定，但承包人已实际施工的，承包人是否可以主张已施工部分工程款？
答：可以主张。
参考案例：（2020）最高法民再336号判决书：关于鉴定意见书中未履行盖章程序的签证单所涉的三项费用是否应计入工程款的问题，双方在《建设工程施工合同》中约定，对于包括设计图纸变更、价款变更、工程量增减、工期等直接导致工程价款增加或减少、工期顺延或者提前的签证，除经发包方派驻的工程师签证外必须经发包人加盖印章，方发生效力。对于鉴定意见“不确定部分”中承建单位未按合同要求盖章的签证单，经过佳信公司派驻的工程师金某的签字确认，在佳信公司未提交充分证据证明该部分工程系由其他施工人施工或上述签证系虚假签证的情况下，虽然佳信公司未加盖印章，但无法否定该部分建设工程系由冶金公司施工完成的事实，故从公平角度考虑，应对该部分工程及相应1383694.68元工程价款予以认定。
45.材料差价签证不符合约定的，材料差价能否计入工程价款？
答：不可以。
参考案例：（2020）最高法民再336号判决书：对于鉴定意见“不确定部分”中未经佳信公司盖章的材料价差部分，根据合同的约定，对大宗材料，承包方必须在材料采购前的七个工作日呈报《材料报价清单》，由发包方认可后组织承包方、监理单位进行市场调查后七个工作日内确定。其他为确定的零星材料按《贵州省造价信息(遵义地区)材料价格》单价或双方协商单价结算，因材料的市场价格随行情不断变化，故对该部分价差的认定应按照双方合同约定从严把握，因该部分签证未经发包方佳信公司的盖章确认，故本院对于鉴定意见“不确定部分”关于材料价差的两项费用1089170.5元、125624.72元不予支持。
九、以房抵款
46.工程款履行期限届满约定以房抵款的，承包人未在以房抵款协议签订后的合理期间届满后至拟抵顶房屋被查封之日前向发包人提供全部受让人信息导致拟抵顶房屋无法抵顶的，承包人是否可以主张该期间的逾期付款违约金？
答：不可以。
参考案例：（2020）最高法民终903号判决书：《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”新东阳公司与日月鑫公司于2015年7月9日、8月28日签订两份《抵顶工程款协议书》，约定日月鑫公司以33套房屋抵顶部分工程价款。2017年5月5日，两份《抵顶工程款协议书》所涉的8套房屋被日月鑫公司的另案债权人申请查封，导致日月鑫公司难以为新东阳公司或其指定的第三人办理该8套房屋的商品房销售合同备案登记或房屋所有权转移登记。根据上述法律规定，新东阳公司应在签订该协议后的合理期间内，向日月鑫公司提供抵顶房屋受让人的必要信息，并协助日月鑫公司办理商品房销售合同的备案登记或房屋所有权转移登记。本院综合考虑两份《抵顶工程款协议书》的签订时间、该两份协议所涉另25套房屋的实际抵顶时间，酌情认定该合理期间于2015年9月5日届满。新东阳公司并未提供证据证明其自2015年9月5日至2017年5月5日已向日月鑫公司提供了8套房屋的全部受让人信息而日月鑫公司拒绝为其指定的受让人办理商品房销售合同备案登记或房屋所有权转移登记的事实，故该8套房屋在此期间未能实际抵顶的原因不可归责于日月鑫公司。日月鑫公司不应承担该8套房屋拟抵顶工程价款在此期间的逾期付款违约金。根据两份《抵顶工程款协议书》载明的房屋面积和单价计算，该8套房屋拟抵顶价款合计3992064元[4套（701、1201、1501、3001）×153.54平方米×3450元+2套（1202、1402）×132.54平方米×3450元+2套（1004、1804）×138.94平方米×3450元]，日月鑫公司不应支付自2015年9月5日至2017年5月5日（共计20个月）的逾期付款违约金1596825.6元（3992064元×2%×20个月）。日月鑫公司对此提起的上诉主张成立，一审法院认定的进度款违约金数额错误，本院予以纠正。日月鑫公司共计应向新东阳公司支付进度款违约金19926809.7元（21523635.3元-1596825.6元）。
47.以房抵款约定基本内容不明确的，能否认定达成了以房抵款的合意？
答：不能。
参考案例：（2019）最高法民申5468号裁定书：关于双方当事人对欠付工程款是否达成了以物抵债协议的问题。本案中，双方于2011年9月18日签订的《昌吉商业广场建安工程建设工程施工合同补充协议》约定：“本工程竣工后，结算审核完成后在合同约定的时间内，甲方（蒙奇房产公司）不能按时按量的支付乙方（和兴祥建筑公司）工程款时，甲方可以将已竣工的可以投入使用的成品（如商场以及产权式酒店）等，按欠付的乙方工程款等价转交于乙方名下，转交价格按当地市场行情下浮15%，甲方无偿配合乙方营销，物业管理由甲方管理。”该协议签订时，案涉工程刚开始施工，双方尚未形成债权债务关系，房屋亦未建成，以物抵债协议应当具备的基本内容均未确定。双方实际履行合同过程中，存在蒙奇房产公司以建成后的商品房抵偿工程款的情况，但双方就此另行签订了商品房买卖合同，并对抵偿工程款的房屋的位置、面积及价格作出清楚明确的约定，确定了抵偿工程款的具体数额。据此，二审法院认定案涉《昌吉商业广场建安工程建设工程施工合同补充协议》不具备以物抵债协议的基本内容，不能认为双方就案涉工程欠款达成了以商品房抵偿的合意，该认定并无不当，本院予以维持。
48.工程款履行期限届满前，发包人和承包人签订的以房抵款协议是否有效？
答：对于该问题，相关法律法规司法解释没有明确规定。有观点认为尚未完成公示的，可参照适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条的规定进行处理；有观点认为已经完成公示的，可参照适用《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019年）第71条“让与担保”的相关规定处理。
参考案例：（2019）最高法民申6801号裁定书：尽管《执行事宜协议书》约定了以房抵款事宜，且中建二局与豪生公司亦签订了《商品房买卖合同》，但从《执行事宜协议书》“鉴于：……4.甲方（豪生公司）现承诺自愿偿还所欠乙方（中建二局）债务，并以附条件的'以房抵款’及法院查封等方式保证兑现承诺”约定豪生公司归还部分款项后，中建二局向泉州中院申请解除对相应价值抵债房产的查封，并与豪生公司解除相应金额抵债房产的《商品房买卖合同》的行为看，豪生公司签订《商品房买卖合同》的目的，是为其向中建二局履行案涉工程款付款义务提供担保，案涉《商品房买卖合同》并非当事人之间真实意思表示。二审判决据此认定双方在《执行事宜协议书》中预先约定若豪生公司未能如期还款则以相应价值的商品房直接抵付所欠中建二局的债务的条款因违反了《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国担保法》相关规定，应属无效，并无不当。
49.工程款履行期限届满后，发包人和承包人签订的以房抵款协议是否有效？
答：原则上有效。
参考案例：《最高人民法院公报》2017年第9期发布的《通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷》案裁判摘要：对以物抵债的效力、履行等问题的认识，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人有明确约定外，当事人于债务清偿期限届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。
50.工程款履行期限届满后，发包人和承包人约定以房抵款，且约定债之更改的，承包人可以继续主张工程款吗？
答：不可以。
参考案例：（2020）最高法民终197号判决书：关于以房抵工程款效力问题。从案涉《和解协议》《和解补充协议》的约定看，各方并未约定必须将抵账房屋办至南通三建公司或其指定受让人名下才能达到抵顶工程款的效果；从郑州卓泰公司、长葛卓泰公司一审提交的江苏南通三建集团有限公司《葛韵华府住宅抵账明细表》《葛韵华府商铺抵账明细表》《葛韵御府住宅抵账明细表》的内容看，住宅房屋大部分已办证、少部分未办证，商铺均已签订合同、未办证；从东某祥2017年9月25日出具的《证明》看，其委托郑州卓泰公司、长葛卓泰公司将抵工程款的房屋、车位、储藏室办理给第三方，没有办理网签及房产登记手续的也全部签订了转让协议并转让给第三方使用。上述事实表明，郑州卓泰公司、长葛卓泰公司已实际履行了以房抵工程款的义务，以房抵工程款的目的已实现，未办理过户手续的应由相关权利人另行主张权利，南通三建公司不能以此为由否定以房抵工程款的效力。虽然大部分抵顶工程款的房屋、车位、储藏室是由东某祥与郑州卓泰公司、长葛卓泰公司商定，但是南通三建公司已经在《和解协议》《和解补充协议》中对郑州卓泰公司、长葛卓泰公司向东某祥支付345694099.52元（含房抵工程款）的行为表示了谅解，应当视为南通三建公司对东某祥经手的以房抵工程款已予以认可。故南通三建公司以案涉房屋未按照约定办理产权登记手续至南通三建公司或其指定受让人名下为由否认已抵工程款的效力，继而要求郑州卓泰公司、长葛卓泰公司仍应支付相应工程款的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。
《最高人民法院公报》2017年第9期发布的《通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷》案：裁判摘要详见上条。
51.工程款履行期限届满后，发包人和承包人约定以房抵款，未约定债之更改的，承包人可以继续主张工程款吗？
答：可以。
参考案例：（2020）最高法民申2381号裁定书：关于诉争房屋涉及的以房抵债工程款是否应计入瑞泰华公司的已付工程款的问题。诉争房屋未办理过户登记，双方就该房屋达成的以房抵债协议并未得到实际履行。住业公司基于原有的建设工程施工合同关系向瑞泰华公司主张诉争房屋所涉11634740元欠付工程款于法有据，瑞泰华公司主张该部分款项应计入已付工程款的理由不能成立，本院不予支持。
《最高人民法院公报》2017年第9期发布的《通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷》：裁判摘要见上条。
十、质量保证金
52.缺陷责任期满，发包人是否应当返还质量保证金？
答：法律法规和司法解释对此没有明确规定。
参考案例：（2020）最高法民终483号判决书：关于质量保证金。凯创公司主张从工程造价中扣减4％的质量保证金，一审法院未支持，凯创公司提起上诉。本院认为，建设工程司法解释二第八条第一款第一项规定，当事人约定的工程质量保证金返还期限届满，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持。《建设工程质量保证金管理办法》第二条第三款规定，缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发包方和承包方在合同中约定。本案中，双方约定了各项工程的质量保修期，并约定质量保证金为合同造价的4％，在工程竣工结算时预留，土建、安装、防水工程各自保修期限到期后，按造价比例自保修期满后14天内分别无息退还承包人。其他保修项目由承包人负责直至保修期满后无息退还，地下车库工程预留质量保证金待质保期满后30日内收回工程，质量缺陷责任期应自此日起计算。按照《建设工程质量保证金管理办法》的规定，以及双方的约定，截至一审判决作出时间2019年12月27日，本案各项工程均已过保修期，已扣留的质量保证金应予退还，并支付保修金利息。一审对质量保证金的处理正确，凯创公司此项上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
（2020）最高法民终191号判决书：关于保修金问题，案涉工程造价为151970358.04元，依据双方关于“甲方按乙方工程结算总造价的5%暂留，作为工程质量保修金，保修期限为5年”的约定，以及关于“保修金不支付利息，扣除已发生的保修费用后支付，保修期满两年后返3%，保修期满三年后返还1%，保修期满五年后返1%。其他保修责任及相关事宜执行合同文本之规定”的约定，保修金应为7598517.9元，并应依约返还。因万旌公司主张南通二建于2014年末全部撤走，工程的商场部分于2015年11月28日开始营业，写字楼部分于2015年5月开始使用，故一审法院酌定案涉工程已于2015年1月1日由南通二建交付万旌公司使用，保修期应自2015年1月1日起算。因此，万旌公司目前能保留工程造价1%的保修金即1519703.58元。
53.保修期起算时间无法确定，承包人可以主张质量保证金吗？
答：不可以。
参考案例：（2020）最高法民终375号判决书：对于工程款认定问题。根据《建设工程施工合同》约定，在结算审核定案20个工作日内，金鸿宇公司应向泸州七建支付结算总价98%的工程款，余2%作为质量保修金，保修期满两年，金鸿宇公司支付工程质量保修金的80%；保修期满五年的20个工作日内，金鸿宇公司支付剩余质量保修金。2018年1月10日《建设工程结算书》确定的工程造价为83008020元，泸州七建诉请的工程款金额中包含了质量保修金的退还，但因案涉工程未竣工验收，且业主入住使用时间不明，保修期起算时间无法确定，质量保修金依法应暂予扣除，故金鸿宇公司在本案中应支付泸州七建的工程价款为83008020×98%=81347859.6元。
十一、其他
54.发包人将工程款支付至非指定账户，收款人将款项用于案涉工程的，可以将发包人支付的款项认定为已付工程款吗？
答：可以。
（2020）最高法民终483号判决书：余某德收取的15000000元是否应认定为已付工程款。三建公司上诉提出，三建公司从未委托余某德向凯创公司借款或者领取工程款，合同约定了工程款专户，专款专用，余某德收取的15000000元与三建公司无关。经查，余某德向凯创公司收取了15000000元，出具了7张借条、1张收条，其上均加盖有三建公司项目部印章。收条载明：“今收到凯创公司陈杨新界项目工程款5000000元整，此款汇入余某德建行卡6217×××”。凯创公司在借条、收条后均附《月度工程款支付分配核定表》，并备注：“根据余总（余某德）要求和建议本次付款可否直接支付其个人，以减少三建公司扣除管理费和其他费用，以便能全额付给工人，杜绝工人滋事。”余某德2018年8月28日、9月27日在接受西安市公安局经侦支队六大队询问时，陈述三建公司知悉该15000000元，并用于支付农民工工资、给供货商付款及支付项目管理人员工资。本院认为，双方合同虽约定了专户，但前述事实表明余某德领取的15000000元已实际用于案涉工程，一审判决将该笔款项计入凯创公司已付工程款，无明显不当，本院予以维持。
55.承包人在发包人出具的罚款单上签字但未明确认可的，该罚款能否认定为已付工程款？
答：不能。
参考案例：（2020）最高法民终871号判决书：关于时代豪庭公司及监理公司对杜班公司罚款203500元。罚款单上虽有杜班公司施工人员签字，但并未明确认可罚款数额的意思表示，故不能认定杜班公司同意时代豪庭公司的罚款数额。该203500元不能计入已付款。
56. 承包人违法分包，承包人依据建设工程施工合同向发包人在分包人和承包人结算的工程价款之外另行主张工程价款的，可否得到支持？
答：除依据建设工程施工合同上浮外，不予支持。
参考案例：（2020）最高法民终781号判决书：土方部分是否应再增加3376009.72元。本院认为，土方部分工程款不应再增加上述金额。理由是：其一，如前所述，因福建中森公司对案涉工程违法分包，其不应获得违法分包产生的不当利益。福建中森公司认可将《徐东还建楼土方、机械结算表》中载明的土方工程量作为案涉土方工程量，而且认可该表记载的土方工程造价21567496.85元系以该工程量为基础按照其与华乐工贸公司间约定的固定单价结算得出。因福建中森公司与华乐工贸公司间土方工程结算价为21567496.85元，本案一审判决将该21567496.85元，按照福建中森公司与武汉中森华公司《工程总承包施工合同》的约定上浮3%后作为福建中森公司与武汉中森华公司间土方工程的结算价款，也已经充分保障了福建中森公司的利益。福建中森公司上诉请求在此基础上再增加的3376009.72元，属于超出土方工程实际造价的不当利益，不应支持和保护。
57.工程量清单未列入但施工设计图已列入的项目，是否属于漏项？
答：不属于。
参考案例：（2020）最高法民终912号判决书：施工设计图设计有桥台填筑30cm厚砂砾石透水层，投标时已向投标人提供了设计图，此时合同工程量清单中未列入，也可认为系投标单位已按招标文件和合同约定自行考虑报价，在业主不同意作变更处理的情况下，川越公司要求直接计量缺乏依据，其上诉理由不能成立。
58.工程量清单说明规定，未列子目不予计量，其费用应视为已分摊在合同工程的有关子目的单价或总价之中。相关子目是否属于漏项？
答：不属于。
参考案例：（2020）最高法民终912号判决书：鉴定意见根据施工合同文件工程量清单说明第2.4条规定，未列子目不予计量的工作，其费用应视为已分摊在合同工程的有关子目的单价或总价之中，认定该项不另行计费，一审采信鉴定意见，并无不当。川越公司未提供长江设计公司、水利水电八局承诺对该项另行计量的证据，其上诉理由不能成立。
59.未约定技术资料归档费由承包人承担的，承包人是否可以不承担？
答：可以。
参考案例：（2020）最高法民终483号判决书：关于技术资料归档费。凯创公司主张工程造价鉴定应扣除技术资料归档费用，一审未予支持，凯创公司提出上诉。本院认为，合同未约定归档费用，凯创公司的主张缺乏合同依据，一审处理正确，本院亦予维持。
60.承包人已将工程交付发包人使用，发包人以承包人未交付竣工资料为由拒绝支付工程款，该主张是否成立？
答：不成立。
参考案例：（2019）最高法民终1622号判决书：建设工程通常按照施工、提交竣工验收报告、经过竣工验收合格、提交竣工结算资料、完成竣工结算、工程交付使用的流程进行。但案涉工程已于2012年9月15日先行交付使用，即东阳三建公司已经履行施工合同约定的主要义务，青海泰阳公司以东阳三建公司交付竣工资料的次要义务抗辩其支付工程款的主要义务，与权利义务对等的公平原则不符，不具有合理性。
61.发包人能否以承包人未开具发票为由拒绝支付工程款？
答：不能。
参考案例：(2020)最高法民终158号判决书：开具工程款发票系中铁建工集团履行本案合同的附随义务，与世纪佳和公司支付工程款的主要义务相比，二者不具有对等关系，而且开具工程款发票亦非双方当事人约定的支付工程款的前提条件。因此，一审法院认定世纪佳和公司以中铁建工集团未及时开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立，并无不当。
《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2018年6月26日）》第13条规定， 发包人以承包人未开具发票为由拒绝支付工程款的，不予支持，当事人另有明确约定的除外。
62.背靠背条款有效的，一方怠于履行相关义务的，可以视为背靠背条件已成就吗？
答：可以视为已成就。
参考案例：（2020）最高法民终106号判决书：中建一局与祺越公司签订的《分包合同》及补充协议，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效。（一）关于本案工程款是否已具备支付条件的问题，该问题的争议主要在三个方面，一是案涉工程是否已经竣工，二是中建一局主张的工程款支付所附审计条件是否成就，三是中建一局主张的工程款支付所附“背靠背”条件是否成就。关于“背靠背”付款条件是否已经成就，中建一局提出双方约定了在大东建设未支付工程款情况下，中建一局不负有付款义务。但是，中建一局的该项免责事由应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提，作为大东建设工程款的催收义务人，中建一局并未提供有效证据证明其在盖章确认案涉工程竣工后至本案诉讼前，已积极履行以上义务，对大东建设予以催告验收、审计、结算、收款等。相反，中建一局工作人员房某的证言证实中建一局主观怠于履行职责，拒绝祺越公司要求，始终未积极向大东建设主张权利，该情形属于《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定附条件的合同中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就的情形，故中建一局关于“背靠背”条件未成就、中建一局不负有支付义务的主张，理据不足。另外，中建一局主张祺越公司未足额发放工人工资，但其未能提供证据证明；其主张祺越公司未能实现不与案外人发生债务纠纷的承诺，但纠纷均已解决。因此，中建一局的以上主张均不能成立，一审法院认定案涉工程款已经具备支付条件，并无不当，本院予以维持。
63.“本合同仅作备案作用，不作为施工结算的依据”是否影响将备案合同作为结算依据？
答：不影响。
参考案例：（2021）最高法民申66号裁定书：本案中，并无充分证据证明东辉公司存在串标行为，或者该公司在邀标程序中存在导致中标无效的违法行为。因此，二审法院认为5.10合同并未因违反强制性法律规定而无效，双方将该合同进行了备案，5.10合同为有效合同，理据充分，本院予以确认。而5.8合同与经过备案的中标合同5.10合同实质性内容不一致，故5.8合同因违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条关于“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定而无效。又因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该规定的适用前提是备案的中标合同为有效合同；承前分析，二审法院以合法有效的5.10合同作为案涉工程结算的依据，事实和法律充分，本院予以认可。而5.10合同结尾注明的“本合同仅作备案作用，不作为施工结算的依据”的内容，明显有违《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十一条关于维护中标合同的法律效力，规范建筑市场的规则目的。故二审法院认为5.10合同的备注内容不影响该合同作为案涉工程的结算依据，事实和法律依据充分，本院予以认可。而中辉公司关于5.10合同的备注内容可排除该合同作为结算依据，应以实际履行的5.8合同作为结算依据的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
64.未约定以工程质量合格为前提支付进度款的，工程质量不合格的，发包人是否应支付进度款？
答：应支付。
参考案例：（2020）最高法民终337号判决书：根据《建设工程施工合同》约定，第一阶段进度款的支付并未设置除主体封顶外的其他前提条件。福建九鼎对于工程质量问题的整改义务是在佳鸿宇合支付第一阶段的工程进度款之后，不影响佳鸿宇合第一阶段进度款的支付。
65.发包人基于工程质量缺陷要求减少支付工程价款的，是否属于新的诉讼请求？
答：这个问题司法实践中存在争议。
参考案例：（2020）最高法民终766号判决书：现园晟公司基于工程质量缺陷提出减少或拒付工程价款的请求，是相对于中生公司、中生公司阳新分公司请求支付工程价款而提出的独立诉讼请求。
提示：《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2010）》第八条第（一）项之（2）认为不属于新的诉讼请求，属于发包人行使抗辩权的范畴。
66.干旱是否属于不可抗力？
答：不属于。
（2020）最高法民申6115号：本案中，八达园林公司、成章公司作为具有专业绿化工程建设资质及技术的企业，对于苗木栽植过程中可能出现的干旱天气及其对苗木栽种的影响，应当具备相应预见能力和应对能力。同时，据案涉《施工现场签证单》《结算审核报告》及《报告》，在干旱天气出现后，昆明理工大学积极协助寻求水源并提出利用捞鱼河底挖坑渗水、增加取水泵、抽水机等自救方案，承担了相关施工费用，对于苗木的死亡所致损失，不存在过错。此外，案涉《报告》系八达园林公司、成章公司自行制作，案涉苗木死亡的原因亦系八达园林公司单方陈述，无证据证明干旱系案涉苗木死亡的唯一原因。吴某忠主张干旱为不可抗力，昆明理工大学应当承担苗木死亡损失755万元，无事实和法律依据，不能成立。
通过上述分析可知，工程价款纠纷中的相关问题较为复杂，承包人主张工程价款时考虑的相关因素较多，具体包括最高人民法院审理的类似案例，各地法院发布的司法性文件，实际施工人是否是自然人，是否约定社会保险费不予计取，建设工程施工合同是否无效，是否约定人工费不予调差，管理费（转包利润）是否约定了计价方法、约定的计价方法是否明确，是否属于未完工程等。因此，笔者建议建设单位和施工单位在建设工程施工合同纠纷中高度重视工程价款纠纷问题，细化合同相关规定，尽量避免此类纠纷的发生。