学术 | 对赌及场外配资协议的效力，违约金的规范系统

01 场外配资合同效力认定的反思与重构

【作者】黄绍坤

【单位】中南财经政法大学

【来源】《华东政法大学学报》2021年第1期

【摘要】现有模式下的场外配资具有账户借用、高杠杆等违法性，应受证监会的严监管。在此背景下，“九民纪要”直接捆绑行政许可与合同效力，将场外配资合同统一认定为无效。但此裁判路径存有不妥，应通过社会公共利益判定合同效力。

从场外配资合同的法律构成来看，其应为民间借贷合同，账户借用等合同要素不影响合同属性和整体效力。场外配资是基于市场需求而产生的，具有正当性。而且账户借用、高杠杆等负面影响可以通过制度优化、行政处罚等方式进行限制，为避免合同无效带来的当事人间的利益失衡和履行合同带来的负面影响，宜借鉴合同效力三分法，将场外配资合同定性为有效但未生效之合同。准此，场外配资合同仅有私力实现力、处分力和保持力，而无请求力和执行力。

【关键词】场外配资合同；合同效力；金融监管；社会公共利益；不完全债权；

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02 对赌协议何以履行不能?——一个公司法与民法的交叉研究

【作者】贺剑

【单位】北京大学法学院

【来源】《法学家》2021年第1期

【摘要】《九民纪要》第5条及“华工案”之后，以资本维持原则、减资程序为代表的公司法上的强制性规定，不再导致投资方与目标公司之间的对赌协议无效，而仅使其陷入“履行不能”。

这涉及一系列横跨公司法与民法之新问题，有研讨必要。

现金补偿、股权回购等金钱债务的履行因违反资本维持原则受阻，构成法律上（自始）一时不能，是传统民法教义“金钱债务无履行不能”之例外。该一时不能应类推适用《民法典》第580条，产生一个法定宽限期，相应迟延违约责任不会被一并免除。

减资程序与履行不能无关，应将其细分为债权人保护程序和股东会减资决议：前者可强制执行，以之阻碍投资方的股权回购请求权，正当性存疑；后者涉及越权代表，且与股权回购决议为等价关系，其欠缺将导致股权回购约定效力待定。

现金补偿约定之有效，亦以相应利润分配决议即现金补偿决议为必要。

【关键词】资本维持原则；现金补偿；股权回购；越权代表；与公司对赌；

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03 《民法典》违约金规范的体系性发展

【作者】姚明斌

【单位】华东政法大学法律学院

【来源】《比较法研究》2021年第1期

【摘要】《民法典》违约金制度的规范更新，既包括违约金规范本身的修订，也包括其与相关规范的体系互动。

《民法典》第585条第2款后段表述的修订，还原了违约金司法酌减系于司法评价的技术特征，凸显了酌减规则的裁量特点，有助于发掘违约金的履约担保功能，兼容商事交易的效率要求。

《民法典》第588条的反对解释决定了约定违约金原则上属于损害赔偿总额的预定，不足填补时债权人可另主张司法增额。

合同基础丧失规则与违约金司法调整规则构成竞合关系，合同解除与违约金责任的并行关系不限于违约解除场合。司法酌减与法律行为背俗无效规则存在体系分工，与显失公平撤销规则构成竞合关系；若非商事交易，事先排除酌减特约应属无效，但并非因违反强制规范而无效。

【关键词】违约金；司法酌减；司法增额；合同基础丧失；背俗行为；事先排除酌减特约；

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