法定代表人、股东 刑事法律风险全面解读

法定代表人和股东作为公司/企业的代表和投资人，在开展投资经营活动时可能面临多种法律风险，包括民事法律风险、行政法律风险和刑事法律风险。其中刑事法律风险可能导致的后果最为严重，受到的处罚更为严厉。特别是近几年，经济刑事案件频发，不少投资人和高级管理人员因缺少相关法律知识而身陷其中。故，我们主要围绕司法实践中较为常见的罪名，对有关国有及非国有公司法定代表人、股东可能面临的刑事法律风险、侦察要点及防范措施进行详细分析。

一、关于法定代表人和股东

依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。通常法定代表人通过股东（大）会选举产生或股东委派。

通过向公司出资或其他合法途径获得公司股权的人即为公司股东，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。

根据法律规定，法定代表人的权利由公司赋予，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。但当法定代表人的行为超出公司授予的权利范围，或者法定代表人不依法履行自己的职责时，则需承担相应的法律责任。而公司股东往往因为不履行或不完全履行投资义务、违反竞业禁止等规定面临法律风险。

根据我国《刑法》相关规定，针对部分单位犯罪，除对单位进行处罚外，还可能追究“直接负责的主管人员和其他直接责任人”的刑事责任。直接负责的主管人员是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人；其他直接责任人员是指在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。但对于受单位领导指派或者奉命参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。司法实践中，法定代表人或者董监高等高级管理人员承担单位犯罪刑事责任的可能性较大。

同时，在单位犯罪中，还需区分国家机关、团体、事业单位主管人员和其他直接责任人以及非国家机关、团体、单位主管人员和其他责任人员。下面我们将分类对司法实践中国企和非国企法定代表人及其他直接责任人较常涉及的刑事犯罪进行分析。

二、国家机关、国有公司、企业、事业单位工作人员常见罪名浅析

（一）贪污罪

1、定义：贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。

与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

2、律师分析：贪污罪的主体包括三类：第一类是国家工作人员；第二类是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托而管理、经营国有财产的人员；第三类是与上述两类主体合谋，共同侵吞国有财产的人员。

贪污罪的表现形式多种多样，包括：

3、侦查要点：

4、防范措施：

第一、加强法制教育，对法律常识要有基本的认识。在实践中，用假发票报账、超额报账、用公款对个人事务报账等行为，可能早已经成为部分人的习惯，究其本质是贪污的行为，务必高度警惕。但上述行为并非都构成犯罪，如用不真实的发票报账，只要金额没有超过实际发生的金额，则不构成骗取，行为人并不因为发票是不真实的而构成犯罪；但是，行为人本身可能因为假发票的问题而被追究票据方面的刑事责任，故应当对法律有较为全面的认识。

第二、应当建立科学合理的管理制度，避免因管理制度的不完善而“被犯罪”。如国企的货款一般要通过对公账户直接支付，但如果个人代收货款并及时交给公司，此行为可能违反财务管理制度，《刑法》上则并不认为这是一种犯罪行为，那么，何为“及时”就应当在管理制度中予以细化明确。

第三、适当了解侦查常识，接受调查时要准确表达意思，避免因为自己回答不严谨而造成”自认”，自己把自己说成了犯罪，同时误导侦查人员，将其行为记录成犯罪，造成自身“被5、关联罪名：滥用职权罪、玩忽职守罪。即对犯贪污罪的行为人的行为负有监管责任的人员，因滥用职权或疏忽管理造成贪污得以实施的，负有监管职责的人员可能面临被追究滥用职权、玩忽职守等刑事责任的风险。

（二）受贿罪

1、定义：受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。

国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。

2、律师分析：本罪有两种具体表现形式。

第一种表现形式是行为人利用职务上的便利，向他人索取财物的行为，此种行为并不要求为行贿人谋取利益；例如在商事活动中，在签订交易合同或进行货物交付时明示或暗示对方给予“礼物”、“回扣”、“手续费”等财务或物品；在日常往来中，公然要挟他人给予财物等。

第二种表现形式是行为人利用职务上的便利，非法收取他人财物，为他人谋取利益的行为，谋取的利益可能是正当利益，也可能是不正当利益甚至非法利益，利益性质并不影响犯罪构成。例如收取他人过于贵重的礼物，帮助他人中标；以其他单位顾问名义获取高额工资，帮助他人谋取利益等。

3、侦查要点：

4、防范措施：

第一、向潜在的行贿人讲明工作流程及工作条件，即行为人具备相应的条件即可依法达到其预期目的，而并不需要给予财物；

第二、建立完善的内部回扣、手续费上交制度；

第三、完善内部工作制度，让行为人即便收受款物，在不具备条件、未经过规定流程仍然也无法为行贿人谋求利益，以此减少受贿的可能性。

（三）挪用公款罪

1、定义：挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。

挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。

2、律师分析：挪用公款具有以下三种表现形式。

第一种：行为人利用职务上的便利，擅自将公款挪作他用，进行合法非营利性活动。例如挪用公款用作自己或家人的医药费、学费、生活费，买房、买车，借给他人使用而不知道对方进行非法或营利性活动等。此种情况要求挪用数额达到1万到3万的起点，案发前超过3个月未还。

第二种：行为人利用职务上的便利，擅自将公款挪作他用，进行合法营利性活动。例如挪用公款用作自己、家人、朋友、其他单位企业生产经营活动款项，借给他人并收取利息等。此种情况要求挪用数额达到1万到3万的起点，即构成犯罪。

第三种：行为人利用职务上的便利，擅自将公款挪作他用，进行非法活动，例如挪用公款用作赌博、走私等。此种情况要求挪用数额达到5千到1万的起点，即构成犯罪。

特别指出， 挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，按照挪用公款罪从重处罚；如果不是归个人使用而是用作其他公用目的，即改变了款物用途，也仍然构成犯罪，其罪名为挪用特定款物罪。

挪用公款罪与贪污罪的明显区别在于犯罪行为人是否具有非法占有目的。

3、防范措施：

第一、建议各企业法定代表人加强对企业内部公职人员的教育；制定详细财务规章制度，认真执行规定，按月对账，确保权责分明、相互制约、相互监督；企业法定代表人和高管对公司经营进行全面掌控，不能仅仅关注企业生产经营、更要关注企业资金管理和资金安全防范，避免造成严重后果。

第二、及时上缴代收款项。应当上交的代收款项而未及时上交，同样可能构成挪用，故如果有代收款项的情况发生，应当明确上交的时间以准确界定挪用时间。

（四）签订、履行合同失职被骗罪

1、定义：签订、履行合同失职被骗罪是指国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的行为。

2、律师分析：构成本罪的主体仅限于国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员。国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员在签订、履行合同过程中有审慎评估商业风险、谨慎履约的义务。如果国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员在签订、履行合同过程中，不对签约主体的资信情况、履约能力进行审查，不对签约主体及其交易意图的真实性进行评估即签订合作协议，致使国家利益损失达到30万元以上，即构成犯罪。

3、防范措施：

第一、为避免此种情形的发生，建议国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员在做出决策或者执行公司事务时，全面考虑商业风险，对交易事项进行审慎评估，严格遵照公司章程和公司议事规则召开股东会或董事会会议以确定是否缔结合同。

第二、建立规范详细的决策机制，明确各签约、履约环节的工作职责、工作流程及工作方法，确定哪些程序是实质性审查，哪些程序是形式审查，出了问题由哪个环节负责，排除任何事情都要由董事长或者法定代表人个人负责的法律风险。

三、非国家机关、国有公司、企业、单位工作人员常见罪名浅析

（一）职务侵占罪

1、定义：职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。

2、律师分析：职务侵占罪的主体包括两类。

第一类是非国有股份有限公司、有限责任公司中的工作人员。

第二类是国有公司、企业、中外合资、中外合作、集体性质企业、外商独资企业、私营企业等单位中不具有国家工作人员身份的工作人员。

职务侵占罪的表现形式为犯罪主体利用职务上的便利凭借自己的地位、利用自己的权力，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段将单位财物非法占为己有的行为。

3、侦查要点：

4、防范措施：

建议公司法定代表人及股东在公司内部制度中约定违规操作的处罚条款，建立健全公司的各项管理制度，在执行公司事务时，需按照法律及公司章程规定进行，遇到违法行为积极配合公安机关查处，维护企业正当权益。

（二）非国家工作人员受贿罪

1、定义：非国家工作人员受贿罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。

公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。

2、律师分析：非国家工作人员受贿罪与受贿罪的最主要区别是主体的不同。非国家工作人员受贿罪的主体是非国家工作人员，具体包括以下两类。

第一类是非国有公司、企业、其他单位中的工作人员。

第二类是国有公司、企业、中外合资、中外合作、集体性质企业、外商独资企业、私营企业等单位中不具有国家工作人员身份的工作人员。

非国家工作人员受贿罪的表现一定是犯罪主体利用了职务上的便利条件，无论索取还是非法收受他人财物，都要求为他人谋取利益才构成本罪。为他人谋取利益，包括正当利益和不正当利益。例如，收受他人财物使合法交易尽快开展，收受他人财物违法操纵交易等。

另提请注意，受贿罪中，在主动索贿的情形下无论其是否为他人谋取利益均构成受贿罪。

3、防范措施：

第一、建议公司法定代表人和股东学法、懂法、用法，充分运用法律武器保护自己，在一般经济交往中，收受他人馈赠时，不随意玩笑、做出承诺，以防止被诬告。

第二、建议公司建立完善的回扣、手续费的上交机制。

（三）挪用资金罪

1、定义：挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的的行为。

2、律师分析：挪用资金罪与挪用公款罪的区别是前者犯罪主体为非国家工作人员；后者犯罪主体为国家工作人员。

挪用资金罪与职务侵占罪的区别是前者主观表现为故意挪用，但有归还意图；后者主观表现为故意侵占，无归还意图。

挪用资金罪具有以下三种表现形式。

第一种：行为人利用职务上的便利，擅自将公司资金挪作他用，进行合法非营利性活动。例如挪用公司资金用作自己或家人购买生活用品，借给他人使用不知道对方进行非法或营利性活动等。此种情况要求挪用数额达到1万到3万的起点，案发前超过3个月未还。

第二种：行为人利用职务上的便利，擅自将公司资金挪作他用，进行合法营利性活动。例如挪用公司资金用作自己或家人朋友的生产经营，购买股票基金等。此种情况要求挪用数额达到1万到3万的起点，即构成犯罪。

第三种：行为人利用职务上的便利，擅自将公司资金挪作他用，进行非法活动。例如挪用公司资金用作赌博、走私等。此种情况要求挪用数额达到5千到2万的起点，即构成犯罪。

3、防范措施：挪用资金首先必须保证资金系公司所有，即存于个人账户的资金很难被认定为公司资金；并应注意挪用行为与公司业务范围是否冲突，如投融资公司将资金借给他人收取利息的行为，可能被行为人恶意利用，应加强防范。

企业发展终归要走上规范化道路，依法治理才能从根本上保证公司的长久良性发展，各公司法定代表人和股东在公司经营过程中首先要从内部树立依法治企的观念，强化内部监管；同时，法定代表人和股东可以就涉及自身的事项从外部寻求帮助，及时咨询专业律师，获得全面法律风险防控建议，降低可能发生的刑事法律风险。

（四）虚报注册资本罪，虚假出资、抽逃出资罪

1、定义：虚报注册资本罪是指申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。

虚假出资、抽逃出资罪是指公司发起人、股东违反《公司法》的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。

2、律师分析：《公司法》早期对公司注册资本的最低数额有严格的限定，但近年来，为了鼓励民间创业投资，全国人大常委会对《公司法》作出修改，将一般公司的注册资本实缴登记改为认缴登记制，并取消了对公司设立时的验资要求。但不设置资本准入门槛并不意味着我国对公司注册资本的数额不做限定。《公司法》明确规定，对于金融机构等法律、行政法规、国务院另有规定的公司，仍然实行注册资本实缴登记制。故股东在设立上述公司时，需按照法律规定确定注册资本金，并不得虚报注册资本。

列举如下部分实行注册资本实缴登记制的公司供参考：

●采取募集方式设立的股份有限公司（目前暂无最低注册资本数额规定）；

●金融资产管理公司（最低实缴注册资本为100亿元）；

●信托公司（最低实缴注册资本为3亿元）；

●金融租赁公司（最低实缴注册资本为1亿元）；

●贷款公司（最低实缴注册资本为50万元）；

●证券公司（最低实缴注册资本为5000万元）；

●期货公司（最低实缴注册资本为3000万元）；

●基金管理公司（最低实缴注册资本为1亿元）；

●融资性担保公司（最低实缴注册资本为500万元）；

●小额贷款公司（目前暂无最低注册资本数额规定）。

虚假出资或抽逃出资具体表现为公司在登记注册后，公司发起人或股东将货币出资用于偿还股东个人或家庭债务；将已办产权转移手续后的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权又以个人名义转让或抵押给他人等。

公司虚假出资或抽逃出资会造成整个公司的实际资金远远低于公司注册资金数额的严重后果，使公司无法正常经营运转，成为对国家和社会毫无用处的“空壳”公司。此行为不仅对公司造成致命性危害，更严重侵犯其他股东权益。

3、防范措施：建议公司股东严格按照《发起人协议》以及《公司章程》规定，按时足额缴纳认缴出资。若在短期内缴纳出资确有困难，可在《发起人协议》及《公司章程》中约定出资额分期缴纳或设定较长的出资额缴纳期限。同时，在公司实际经营中将个人、家庭财产与公司财产进行区分，不得混同，不得出现以公司财产偿付个人或家庭债务，支付个人或家庭消费支出等行为。且该行为容易造成个人与公司法人人格混同，导致个人对公司债务承担无限连带责任。