《民法典》解读81：营利法人的执行机构

《中华人民共和国民法典》第一编总则，第三章法人，第二节营利法人，第八十一条：“营利法人应当设执行机构”。“执行机构行使召集权力机构会议，决定法人的经营计划和投资方案，决定法人内部管理机构的设置，以及法人章程规定的其他职权”。“执行机构为董事会或者执行董事的，董事长、执行董事或者经理按照法人章程的规定担任法定代表人；未设董事会或者执行董事的，法人章程规定的主要负责人为其执行机构和法定代表人”。

本条是对营利法人执行机构和代表机构的规定，包括执行机构的法定性、执行机构的职权和营利法人的法定代表人。

一、本条的来源及修改

民法通则仅有关于法人的法定代表人的规定。民法通则第三十八条规定：“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人”。关于法人执行机构，民法通则没有规定，是由公司法最先进行规定。

公司法第四十五条规定：“有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人；但是，本法第五十一条另有规定的除外”。第五十一条规定：“股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理”。

公司法第四十七条还规定了执行机构的十一项职权：“董事会对股东会负责，行使下列职权：（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；（二）执行股东会的决议；（三）决定公司的经营计划和投资方案；（四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（六）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；（七）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；（八）决定公司内部管理机构的设置；（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；（十）制定公司的基本管理制度；（十一）公司章程规定的其他职权”。

2015年10月27日修改后的公司法还对公司的法定代表人进行了规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记”。

二、制定本条的目的

（1）制定营利法人执行机构及其职权的规范目的

主要有两个方面的目的：一是营利法人的权力机构并非常设机构，权力机构也不可能经常召开会议决定法人的对内和对外的重要事项。而营利法人从事的生产经营行为涉及的事务繁多，需要及时作出决策，不可能等待营利法人召开权力机构会议事无巨细地作出决定，否则没有效率也会丧失商机。二是营利法人的生产经营事项往往具有一定的专业性，并非所有股东可以胜任，必须依靠具有专业知识的机构和人员，而出资人往往无法胜任。此外，董事会对公司内部权力还具有分权制衡的作用。

因此，营利法人的出资人与管理人的分离，逐渐成为一种普遍现象。在社会分工日趋复杂的今天，通过专业人员来实现公司生产和经营的决策，甚至出现了营利法人的权力中心从股东会中心主义向董事会中心主义的转化。

（2）制定营利法人法定代表人的规范的目的

营利法人是一个组织体，自身不可能对外从事民事活动。但营利法人又必须以公司名义对外从事活动，如果营利法人的内部运行机构均能对外代表法人，则法人对外活动的身份难免发生混乱。

因此，法人必须确定对外代表机构，而且是常设机构，才能在外以法人名义从事法律行为。在对外关系上，法律将法定代表人以法人的名义从事的行为等同于法人的行为，通过这种法律机制，法人才能顺畅地对外从事民事活动。

三、本条规范的具体含义

（一）营利法人应当设执行机构

本条为强制性规范，说明的营利法人执行机构的法定性。营利法人没有执行机构，其营业是无法进行的。

执行机构有两种：一是狭义的执行机构，即由两个以上的成员组织的机构，如公司法中的董事会。二是执行董事/理事，即公司法第五十一条规定：“股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理”。

执行机构是营利法人的常设机关，自营利法人成立之日起到注销为止，执行机构一直存在。执行机构可依法由权力机构随时更换，但执行机构作为营利法人的机关始终存在，不能更换或撤销。

民法典本条并未规定营利法人执行机构的组成，但公司法有详细规定。具体上文公司法第四十五条、五十一条之规定。两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有职工代表。其他有限责任公司并没有规定必须有职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

公司法第一百零九条规定：“股份有限公司设董事会，其成员为五人至十九人”。“董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生”。

需要注意的是，按照执行机构成员是否在执行机构中担任其他职务，分为内部董事和外部董事，或执行董事和非执行董事。

内部董事与营利法人的经营管理人员往往具有直接关系，甚至本身就是法人的经理等，参与法人的生产和经营。内部法人作出损害法人利益的行为机会较大。需要重点监督。

外部董事不在法人担任其他职务，不参与法人的生产和经营，独立性较强，可以担任对内部董事的监督职责。

因此，外部董事又称为独立董事。即美国的“非利害关系董事”。

关于执行机构成员的任期，本条没有规定，但公司法第四十六条和第一百零九条规定公司董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。

（二）执行机构行使召集权力机构会议，决定法人的经营计划和投资方案，决定法人内部管理机构的设置，以及法人章程规定的其他职权

（1）召集权力机构会议

营利法人成立后，权力机构会议不再由出资人召集，而是由执行机构召集。类似我国人民代表大会和人大常务委员会之间的关系。需要指出的是，权力机构会议是由执行机构召集，而不是由执行机构的负责人召集，如董事长召集。董事长只是权力机构会议的法定主持人。特殊情况下，出资人也可以召集权力机构会议。

如公司法四十一条第三款：“董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持”。

（2）决定法人的经营计划的投资方案

比较一下公司法的规定，“决定公司的经营计划和投资方案”，在公司法中既是股东会的职权，也是董事会的职权，而民法典只将其作为执行机构的职权，而没有将其列举为权力机构的职权。

法人的经营计划和投资方案，是法人营业的重要内容，由执行机构决定符合执行机构的设置目的。而公司法将其同时作为股东会的职权，也是一种抽象的职权。股东会当然有权决定，但是董事会执行股东会决议，更进一步决定公司法人的经营计划和投资方案，由经理执行董事会的决议，最后落实法人的这一目标。

（3）决定法人内部管理机构的设置

营利法人的内部管理机构的设置直接影响法人营业的完成、法人的人力资源和财产的使用、经营的效率等是法人营业中的重要事项，应由执行机构负责。

（4）章程规定的其他职权

综上，民法典及公司法对营利法人的权力配置模仿了国家权力的配置，体现了强烈的公司“行政化”色彩。特别是民法典，明确将执行机构隶属于权力机构，执行机构并不享有独立于权力机构的职责，它只是执行权力机构的决议。

（三）营利法人的法定代表人

本条第三款：“执行机构为董事会或者执行董事的，董事长、执行董事或者经理按照法人章程的规定担任法定代表人；未设董事会或者执行董事的，法人章程规定的主要负责人为其执行机构和法定代表人”。与民法典第六十一条第一款规定的，“依照法律或法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人”，两者之间是普通条款与特别条款的关系，营利法人的法定代表人适用本款之规定。

四、其他

营利法人的执行机构作出的决议，如果被出资人以决议不合理为由起诉，法院在审查时，不应审理决议的基础合理性，而只能审理决议的内容和作出的程序是否违反法律、行政法规和章程。因为，执行机构作出的决议涉及法人的营业事项，属于法人自治的范围，原则上应排除司法权的介入。

最高院颁布的指导案例10号涉及到法院对董事会任免经理的决议的审查。法院认为，审理公司决议撤销纠纷案件中应当审查以下事项：会议召集程序、表决方式是否违反法律、行政法规和章程，以及决议内容是否违反公司章程。至于解聘总经理职务的决议所依据的事实是否属实，理由是否成立，不属于司法审查范围。