张雯、颜君：“暗刷流量”合同违背社会公序良俗应属无效—常某某诉许某马某某网络服务合同案
张雯，北京互联网法院院长。
颜君，北京互联网法院法官。
摘 要：
此案是全国首例涉及“暗刷流量”交易的案件。此案揭示了互联网经济语境下的流量属性和“暗刷流量”行为的社会危害性，明确了“暗刷流量”交易损害社会公共利益、违背公序良俗，应属无效。在法律适用方面，法院首先考虑了本案是否存在违反法律法规强制性规定的情形，在排除该项规定的适用后，法院转而援引关于损害社会公共利益、违背公序良俗的规定。此案审理期间正值《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民法总则》两部法律过渡之时，故本文同时就《民法典》对合同无效规定的变化以及新旧法律规则等问题进行了有益的探讨。
关键词：
暗刷流量 合同无效 公序良俗
许某（需方）与昵称为“王鹏”的微信用户（供方）即常某某之间是微信好友，曾通过网络有业务往来。2017年9月11日至14日期间，二人通过微信聊天就“流量暗刷”事宜达成如下合意：“王鹏”为许某提供“暗刷流量资源”，要求是来源为IOS手机移动端的流量，结算方式为周结，单价0.9元/千次UV，履行时间为自2017年9月15日开始，3至4个月的合作周期。通过第三方统计平台CNZZ对“暗刷”的流量进行统计并区分媒体来源。
双方订立的服务合同分为三个履行阶段，前两阶段的履行和给付都顺利完成，对第三阶段10月9日至23日的流量质量和投放统计标准产生争议。CNZZ后台统计数据显示“暗刷流量”为27948476UV，按单价1.1元/千次UV计算，总金额应为30743元。“王鹏”坚持以CNZZ统计数据为结算标准，许某则主张对方提供的“暗刷流量”中大约有40%的数据掺假，应以其甲方确认的数据结算，仅同意支付经甲方认可的“真实流量”部分，对应价款为16293元。
许某主张其为居间方，“马潇”为接收服务的合同主体，诉争服务费应由“马潇”支付，并申请追加 “马潇”为第三人。但许某在合同订立过程中未曾告知常某某需求方是“马潇”的明确信息。“马潇”即马某某，法院依职权追加其为无独立请求权第三人参加诉讼。
北京互联网法院经审理认为，第一，就涉案合同是否有效问题。涉案“暗刷流量”行为不属于真实的、基于用户对网络产品的喜好而自愿产生的点击行为，属于欺诈性点击。此行为一方面使同业竞争者的诚实劳动价值被减损，破坏正当的市场竞争秩序，侵害了不特定市场竞争者的利益；另一方面会欺骗、误导网络用户选择与其预期不相符的网络产品，长此以往，会造成网络市场“劣币驱逐良币”的不良后果，最终减损广大网络用户的福祉，属于侵害广大不特定网络用户利益的行为。上述不特定主体的利益均为社会公共利益的体现，因此，原被告之间“暗刷流量”的交易最终损害了社会公共利益。
同时，双方当事人在进行具有明显欺诈性质的“暗刷流量”的磋商交易时，均表示不关注或不必要知晓流量对应的被访问网站或产品，仅关注与已相关的利益获取，双方的交易行为置市场公平竞争环境和网络用户利益于不顾，牟取不当利益，违反商业道德底线，违背公序良俗。
根据《中华人民共和国合同法》第52条第4项和《中华人民共和国民法总则》第153条第2款规定，双方订立合同进行“暗刷流量”交易，损害社会公共利益、违背公序良俗，应属无效。
第二，就合同无效后相应的法律后果和责任承担问题。合同无效的后果为自始无效，双方当事人不得基于合意行为获得其所期待的合同利益。原被告双方为了追求一起“喝肉汤”的不当利益，大量制造虚假流量，损害社会公共利益，过错程度较高。为倡导诚实信用的法律精神，发挥司法裁判价值导向和社会指引的功能，同时，考虑本案呈现的技术复杂性、“暗刷流量”行为的隐蔽性，以及由此产生的对社会公共利益的严重损害，需通过个案的处理表明司法对此类行为的否定态度。有鉴于此，本院特援引《中华人民共和国民法通则》第61条第2款和《中华人民共和国合同法》第59条的规定，发挥法律保留的司法权收缴不当获利、平抑被损害社会公共利益的功能，另行制作决定书，对原被告双方在合同履行过程中的获利，予以收缴。
北京互联网法院依照《中华人民共和国民法总则》第153条第2款、第157条，《中华人民共和国民法通则》第61条第2款，《中华人民共和国合同法》第52条第4项、第59条、第424条，《中华人民共和国民事诉讼法》第56条第2款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第240条规定，判决如下：驳回常某某的诉讼请求。
此案是全国首例涉及“暗刷流量”交易的案件，揭示了互联网经济语境下的流量属性和“暗刷流量”行为的社会危害性，明确了法院对网络乱象坚决说“不”的司法态度。具体来说，此案在适用法律方面作出了如下考虑：
首先，在事实层面，认定涉案“暗刷流量”交易具有严重社会危害性。本案通过对产业的调研得出，虚假流量对互联网产业、市场经济、社会福利获得有着严重的危害性。判决评述到，“真实的流量可激发产业创新、鼓励诚实劳动、增强投资信心、繁荣网络市场、惠及网络用户。而虚假流量会阻碍创新价值的实现，降低诚实劳动者的信心，扭曲决策过程，干扰投资者对网络产品价值及市场前景的判断，影响网络用户的真实选择，扰乱公平有序的网络营商环境。”
其次，在法律适用层面，合议庭考虑到涉案交易严重的社会危害性，拟认定此类“暗刷流量”交易无效。在具体适用哪条法律确认合同无效的问题上，合议庭进行了反复斟酌和慎重考虑。此案审理正值《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民法总则》新旧交替的过程中，两部法律均在生效期间。涉案合同可考虑适用《中华人民共和国合同法》第52条第4、5项的规定，损害社会公共利益，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。同时，也可以考虑适用《中华人民共和国民法总则》第153条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外，以及违背公序良俗的民事法律行为无效。
上述两条法律具有一定的同质性。主要分为两方面的内容，一是适法性的规定，即违反法律、行政法规的强制性规定；二是社会妥当性的规定，即损害社会公共利益、违背公序良俗。需先确定是否存在“违反法律、行政法规的强制性规定”的情形。合议庭对相关法规进行了检索，《中华人民共和国反不正当竞争法》第8条第2款规定，“经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”然而，一方面考虑到，本案事实发生在2017年9月至10月，而上述涉案条款于2018年1月1日修订施行，不能溯及适用于本案。另一方面，上述规定作为规范市场竞争行为的法律，不能直接得出该规定属于效力性强制性规定的结论。且根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第20条的规定，更倾向于对行为人课以相应的行政处罚和民事赔偿责任。故本案未直接适用该规定，转而考虑适用有关社会公共利益和公序良俗的规定。
最终，合议庭选择适用《中华人民共和国合同法》有关损害社会公共利益和《中华人民共和国民法总则》关于违背公序良俗的规定。考虑到纠纷产生正值法律上述两部法律的过渡期，加之社会公共利益和公序良俗存在一定的同质性，均属于不确定、需要法官根据个案作出价值填补的概念，故本案同时适用了上述两项规定进行论证，认定涉案合同无效。
前述案例通过个案的方式体现了对《中华人民共和国合同法》第52条第4、5项和《中华人民共和国民法总则》第153条规定选取适用的考量。下面就民法典中相关规定的变化进行进一步阐释。
《中华人民共和国民法总则》第153条，也即《中华人民共和国民法典》总则第153条的规定，与《中华人民共和国合同法》第52条第4、5项有何联系和区别呢？二者在无效的规定上，均通过适法性条款和社会妥当性条款两方面进行了界定，立法上存在一定的稳定性、传承性，但亦存在一定差异。
《中华人民共和国民法典》第153条第1款的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。该规定在《中华人民共和国合同法》第52条第5项的基础上，将司法解释《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条，在进行了一定纠偏的基础上予以体现。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条规定，依法合同无效后果的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。而《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》提出，违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。也即，效力性强制性规定和部分管理型强制性规定均可能导致合同无效，但并非所有强制性规定均导致合同无效。《中华人民共和国民法总则》该项规定对导致合同无效的强制性规定进行了更为精确的表述，需在个案中结合强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素，综合判断哪些是导致合同无效的强制性规定。
《中华人民共和国民法典》第153条第2款，未采取《中华人民共和国合同法》第52条第5项关于损害社会公共利益的表述，亦未采取该法第7条关于社会公德的表述，而首次在法律中使用了违背“公序良俗”一词。社会公共利益和公序良俗均可被理解为社会妥当性方面规定，二者的内容具有一定的一致性，但也体现出差异。有观点认为，社会公共利益和社会公德，在性质和作用上与公序良俗原则相当，社会公共利益相当于公共秩序，社会公德相当于善良风俗。有观点认为，无论社会公共利益，抑或公序良俗，其共同的特征在于内涵的不确定性，是富有弹性的概念，欲发挥规范功能，需要法官在个案中对其具体内涵予以充实。其内涵和外延需要在司法裁判中不断充实，体现了法官在个案中的价值取向和评判。
首先，《中华人民共和国民法典》第153条有两款关于无效的规定，如何确定应选择适用违反法律、行政法规的强制性规定，还是违背“公序良俗”规定？一种观点认为，二者具有包含关系，后者是凌驾于其他各项规定之上的“帝王条款”。学术界也存在以公序良俗统合违反强制性规定的“一元论”。而其他规定，例如关于违反法律、行政法规强制性规定的条款，则是对其的具体化。另一种观点认为，二者性质不同，前者为适法性，后者为社会妥当性，属于并列关系，各自独立发挥规范功能。
在适用选择上，一般均认为，对二者的适用应体现出一定的顺序和层次。在有法律规则的场合不必求诸于法律原则，因此，在有具体的法律、行政法规强制性规定可引致的情况下，适用该规定的可操作性和安全性更佳。或者可理解为，由于前者的规定更为具体，在存在具体规定的情况下，应优先适用具体规定。
其次，在《中华人民共和国民法典》施行之前，由于《中华人民共和国民法总则》和《中华人民共和国合同法》均发生效力，2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》对过渡期的法律适用作出了明确的指引。因民法总则施行前成立的合同发生的纠纷，原则上适用合同法的有关规定处理。因民法总则施行后成立的合同发生的纠纷，如果合同法“总则”对此的规定与民法总则的规定不一致的，根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则，适用民法总则的规定。因此，由于上述两条规定存在细微差别，在民法总则施行后成立的合同发生的纠纷，应适用民法总则的相关规定。
最后，在《中华人民共和国民法典》施行之后，《中华人民共和国合同法》将不再保留，仅需适用《中华人民共和国民法典》的规定即可。在《中华人民共和国民法典》中，存在第一编总则第六章第三节有关于民事法律行为效力的规定和第三编第三章有关于合同效力的规定，均对合同效力做出了相关规定。根据《中华人民共和国民法典》第508条的规定，对于合同效力问题，可首先适用第三编第三章有关于合同效力的规定，对于第三编对合同效力没有规定的情况，适用第一编总则第六章的有关规定。
责任编辑：李晓果
文章来源：《法律适用》2020年第16期