【学术前沿】张明楷 | 代购毒品行为的刑法学分析
摘 要：对代购毒品行为的正确处理，有赖于正确把握贩卖毒品罪的保护法益、正确判断贩卖毒品罪的构成要件符合性、正确理解共犯的成立条件。贩卖毒品罪是抽象危险犯，其保护法益是公众健康，吸毒者的承诺不影响贩卖毒品罪的成立。对于代购毒品案件，首先要判断行为是否成立贩卖毒品罪的正犯，在得出否定结论后再判断是否成立贩卖毒品罪的共犯。贩卖毒品是指有偿交付毒品，代购者不管是事先收取毒资还是事后收取毒资，也不问是否从中牟利，均符合贩卖毒品罪的构成要件，成立贩卖毒品罪的正犯；受贩卖毒品的正犯的委托、指派、指使，为正犯派送毒品给吸毒者、帮助正犯从吸毒者处收取毒资等行为，均成立贩卖毒品罪的帮助犯；毒品媒介居间行为，成立贩卖毒品罪的共犯；在报告居间的场合，为贩毒者寻觅和指示购毒者的，也是帮助贩卖毒品，但为购毒者寻觅和指示贩毒者的报告居间行为，不成立贩卖毒品罪的共犯。
关键词：代购毒品；贩卖毒品；正犯；共犯
吸毒者大多受到公安机关的管控，难以直接购买毒品；贩毒者担心自己的贩毒行为被司法机关发现，也不会将毒品出卖给受到管控的吸毒者，于是代购毒品的现象越来越普遍。由于代购毒品的行为表现为不同情形，下级司法机关对相关司法解释的理解与把握不完全一致，导致各地司法机关对相同代购毒品行为的处理也不相同。其中主要涉及罪与非罪的区别问题，即代购毒品的行为是否构成贩卖毒品罪。由于我国刑法对毒品犯罪的处罚特别严厉但处罚范围却相对较窄，对相同的代购毒品行为，此地作无罪处理、彼地按重罪处罚的现象并不罕见。虽然各地对相同案件的处理存在差异并不奇怪，然而，毒品对任何地区的公众健康的危害并无区别，因此，对相同的代购毒品行为的处理不应当因地区不同而存在罪与非罪的差异。另外，从笔者收集的资料来看，主要是司法工作人员在报刊上讨论如何处理代购毒品行为的问题，刑法学界对此问题基本上没有展开具体讨论。鉴于上述司法与理论现状，本文对代购毒品行为的定性发表粗浅看法，旨在抛砖引玉，期待刑法学界对代购毒品行为的处理展开深入研究。
如所周知，由于刑法的目的是保护法益，所以，对构成要件的解释必须以保护法益为指导。如果不以保护法益为指导，单纯从字面含义上理解毒品犯罪的构成要件，就不可避免地会导致定罪的困惑与混乱。此外，如何运用正确的判断方法，合理地判断贩卖毒品罪的构成要件符合性，也是至关重要的问题。
一、保护法益
在本文看来，司法实务之所以对代购毒品行为的认定出现混乱，一个重要原因是，对代购毒品案件的处理，只是根据相关司法解释的字面含义得出结论（不同地区的司法机关对司法解释的理解也不同），而没有以毒品犯罪的保护法益为指导。之所以没有以毒品犯罪的保护法益为指导，是因为传统刑法理论关于毒品犯罪保护法益的表述，对于解释毒品犯罪的构成要件难以起到指导作用。
（一）传统观点
传统刑法理论将毒品犯罪的保护法益（犯罪客体）表述为国家对毒品的管理制度。这样的表述存在诸多疑问与缺陷。
第一，大多数教科书都没有进一步解释“国家对毒品的管理制度”的具体内容，如此抽象的表述不可能揭示出刑法分则规定毒品犯罪的目的。有的论著略有进一步的描述，但仍然没有实际内容。例如，有的论著指出：“所谓国家对毒品的管理制度，是指国家颁布的一系列法律、法规，对麻醉药品、精神药品进行严格管理……国家通过这些法律和行政法规对麻醉药品、精神药品进行管理，便形成了国家对毒品的管理制度。”还有论著指出：“走私毒品罪直接侵害国家对毒品进出口的管制；贩卖毒品罪直接侵害国家对毒品购销活动的管制；运输毒品罪直接侵害国家对毒品运输活动的管制；制造毒品罪直接侵害国家对毒品制造活动的管制；非法提供毒品罪直接侵害国家对毒品供应活动的管制；等等。”但是，这些关于“国家对毒品的管理制度”的进一步描述，基本上是同义反复，缺乏指导司法实践的现实意义。而且，说毒品犯罪“侵害了国家对毒品的管理制度”，只是意味着如果走私、出售、制造、运输毒品等行为没有违反国家相关规定，而是经过法律、法规允许的，就不成立犯罪。但这不是对保护法益的说明，充其量只是对有无违法阻却事由的表述。例如，有论著指出：“同样是麻醉药品和精神药品，如果经国家指定的单位或者部门按照规定的程序申请获批后，生产、运输和销售即为合法，而未经审批的即为非法。原因不在于麻醉药品和精神药品有损公众健康，出于医学目的的使用反而有利于病人的健康，而在于国家基于这类药品的滥用对公众健康的潜在威胁而加以严格管制。因此，本罪侵犯的直接客体只能是国家对毒品的管理制度。” 换言之，经过合法批准而生产、运输麻醉药品与精神药品的，不构成毒品犯罪；而国家批准与否就形成一套管理制度，于是，对毒品的管理制度就是毒品犯罪的保护法益。不难看出，这种观点只是根据行为是否阻却违法性的形式条件来确定毒品犯罪的保护法益，不无疑问。
第二，将“国家对毒品的管理制度”确定为毒品犯罪的保护法益，不能说明毒品犯罪的处罚范围。例如，国家禁止吸食、注射毒品，因此，吸食、注射、购买毒品的行为也侵犯了国家对毒品的管理制度，但是，该行为并不成立犯罪。这足以说明，将毒品犯罪的法益确定为国家对毒品的管理制度，既与刑法规定相冲突，也自相矛盾：一方面说“国家对毒品的管理制度”是刑法保护的法益；另一方面侵害“国家对毒品的管理制度”的行为（如吸毒、注射、购买毒品）又不成立犯罪。不仅如此，由于毒品是违禁品，代购毒品的行为同样违反了国家对毒品的管理制度，但这种行为与吸毒者为了吸毒购买毒品的行为既相似又有别，于是，形成了处理上的困难与混乱。
第三，将“国家对毒品的管理制度”确定为毒品犯罪的保护法益，不能对毒品犯罪的构成要件起到指导作用。例如，对贩卖毒品罪中的“贩卖”的解释，就需要以本罪的保护法益为指导。如果离开本罪的保护法益，就既可能将“贩卖”解释为先购入后出售，也可能将单纯的购买行为解释为“贩卖”，还可能否认所有代购行为属于“贩卖”。显然，“国家对毒品的管理制度”这一内容，对“贩卖”的解释并不能起到指导作用。再如，运输毒品时同时持有了毒品，持有毒品时也可能运输了毒品，“国家对毒品的管理制度”这一保护法益不可能对运输毒品罪与非法持有毒品罪的认定起到任何作用。
第四，将“国家对毒品的管理制度”确定为毒品犯罪的保护法益，不能说明各种具体毒品犯罪在违法程度上的差异。例如，贩卖毒品的行为与非法种植毒品原植物的行为，在违反“国家对毒品的管理制度”方面，不存在任何差异。可是，这两种行为的不法程度明显不相同。再如，运输毒品罪与非法持有毒品罪都同样违反了“国家对毒品的管理制度”，但二者的法定刑相差很大，这显然不可能用“国家对毒品的管理制度”这一保护法益来说明。
第五，将“国家对毒品的管理制度”确定为毒品犯罪的保护法益，导致对某些毒品犯罪既遂的认定过于提前。从逻辑上说，只要与毒品相关的行为是刑法与其他相关法律、法规禁止的行为，都必然已经违反了国家对毒品的管理制度，于是，任何违反国家对毒品的管理制度的行为，都是既遂。一方面，毒品犯罪的既遂标准提前，即完全可能将毒品犯罪的未遂认定为既遂；另一方面，毒品犯罪的着手标准提前，即处于预备阶段的行为也完全可能被认定为实行行为。刑法理论与司法实践普遍认为，贩卖包括出卖及为了出卖而购买。于是，为了出卖而购买的行为成为贩卖毒品罪的实行行为，而且都被认定为贩卖毒品的既遂。之所以如此认定，一个重要原因是，为了出卖而购买毒品的行为已经侵害了“国家对毒品的管理制度”。然而，将为了出卖而购买的行为认定为贩卖毒品罪的既遂，事实上是“将使尚未构成本罪的行为通过解释认定成本罪的既遂，而使本罪不当地扩张适用，故属违背罪刑法定原则的用法，亟待修正”。
（二）“二次犯罪”危险理论
还有学者认为，毒品犯罪的本质是导致“二次犯罪”危险，换言之，刑法之所以处罚毒品犯罪，是因为毒品犯罪行为可能引发其他诸多犯罪。如有人对毒品犯罪诱发犯罪的路径与模式作了如下描述：“首先，诱发吸毒品者为获得毒资进行犯罪。其次，加强犯罪倾向。再次，贩毒的巨额利润刺激更多的人从事犯罪。最后，经常使一些国家机关工作人员尤其是司法工作人员被拉拢而进行共同犯罪。”据此，刑法处罚毒品犯罪就是为了防止这些“二次犯罪”。
但是，毒品犯罪行为与所谓因毒品而发生的其他犯罪之间是否具有确定的因果关系，还存在疑问。事实上，毒品与二次犯罪之间并不具有必然性与通常性。即使认为存在确定的因果关系，这种观点也仅适用于部分情形。在我国的司法实践中，许多未遂犯都没有受刑事追究，既然如此，将有可能导致自己或者他人二次犯罪危险的行为当作犯罪处理，就明显不协调。更为重要的是，这种观点完全不能对毒品犯罪的构成要件起到任何指导作用。例如，在确定贩卖毒品罪中的“贩卖”的含义以及确定贩卖毒品罪的既遂标准时，是否需要考虑贩卖毒品可能引发二次犯罪？如果出售毒品的行为没有引发二次犯罪的危险性时，是否认定为贩卖毒品罪？如果毒品已经出售给他人时，是否只有当他人具有二次犯罪的危险时，才认定出售者的行为成立贩卖毒品既遂？这些都是“二次犯罪”危险理论难以回答的问题。
（三）本文观点
任何国家都对毒品实行严格的管制，管制的直接目的似乎是不使毒品泛滥。然而，必须追问的是，国家为什么不允许毒品泛滥？显然是因为毒品危害公众的健康。所以，本文认为，毒品犯罪的保护法益是公众健康。因为毒品不仅能使人形成瘾癖，而且足以危害人的身体健康；接触毒品的人，可能吸食、注射毒品，其身体健康受到侵害的危险性很大。也正因为如此，刑法不仅处罚已经侵害了公众健康的毒品犯罪行为，而且基于毒品的特殊性对公众的健康进行提前保护。所以，毒品犯罪是“以公众的健康为保护法益的抽象危险犯”。显然，作为毒品犯罪的保护法益的公众健康，并不是指特定个人的身体健康，而是作为社会法益的公众健康。换言之，毒品犯罪不是对个人法益的犯罪，而是对超个人法益的犯罪。
有学者指出，毒品犯罪“侵犯的客体是国家对毒品的管制，不应包括公民的身体健康……走私毒品行为致毒品到达吸食者手中使用后无疑危害身体健康，但其犯罪行为即走私行为却不直接损害公众的健康”，同时认为，国家基于毒品的滥用“对公众健康的潜在威胁而加以严格管制”。这一说法显然存在疑问。
一方面，主张毒品犯罪的保护法益是公众的身体健康，并不意味着只有当毒品损害了公众健康时，才成立毒品犯罪。例如，杀人既遂时侵害了他人的生命，杀人未遂时只是产生了侵害他人生命的具体危险，杀人预备时则只有侵害他人生命的抽象危险，但我们不能因为后两种情形的存在，就否认故意杀人罪的保护法益是生命。再如，盗窃枪支罪是抽象危险犯，其保护法益是不特定或者多数人的生命、身体的安全。但这并不意味着只有当行为人手持所盗枪支杀人、伤人时，才能认定为盗窃枪支罪。由于枪支具有重大杀伤力，所以，只要行为人盗窃了枪支，就可以认定对不特定或者多数人的生命、身体形成了抽象的危险。不能因为盗窃枪支的行为没有侵害人的生命、身体，就将盗窃枪支罪的保护法益解释为国家对枪支的管理制度。毒品犯罪是抽象危险犯，只要行为人走私、制造、运输、贩卖毒品，或者实施了其他行为（如非法持有毒品），就意味着毒品具有扩散及滥用的危险，因而对不特定人或者多数人的健康产生抽象危险。
另一方面，既然承认“毒品到达吸食者手中使用后无疑危害身体健康”，同时认为国家基于毒品的滥用“对公众健康的潜在威胁而加以严格管制”，那就清楚地表明，国家对毒品的管制本身并不是目的，而是为了保护公众健康。亦即，对毒品进行管制只是手段，目的是保护公众健康。既然如此，就应当承认公众健康是毒品犯罪的保护法益。
将毒品犯罪的保护法益理解为公众健康，就可以说明刑法规定的不同毒品犯罪。例如，由于毒品犯罪的保护法益是公众的健康，非法种植毒品原植物与贩卖毒品对法益的侵害程度就明显不同，因而两种犯罪的法定刑相差很大。亦即，与非法种植毒品原植物的行为对公众健康的侵害较为间接相比，贩卖毒品对公众健康的侵害更为直接。再如，运输毒品罪的法定刑之所以重于非法持有毒品罪，就是因为运输毒品与贩卖毒品有密切关系，因而侵害公众健康的危险性大；而非法持有毒品罪并不与贩卖毒品行为有密切关系，所以，侵害公众健康的危险性相对小一些。又如，自己吸食毒品的行为及为了自己吸食而购买少量毒品的行为之所以不构成犯罪，就是因为这种行为只是侵害了自己的健康，而不会对公众健康造成危险。但是，如果吸食者持有数量较大的毒品，则意味着有可能将毒品扩散给他人，因而对公众健康存在抽象危险，所以应当认定为非法持有毒品罪。
由于毒品犯罪的保护法益是公众健康，故不能将毒品犯罪解释为对个人法益的犯罪。否则，“凡第一次购买毒品之成年人，或是未上瘾之人，会被评价为对于自己行为具有自我决定能力且足以对自己行为自我负责之人。因此，其施用毒品行为，乃是一种在自由状态下自我决定之行为，不能说是受到贩卖者之危害。就如同消费者明知槟榔有致癌可能，仍决定购买并食用，或明知不当服用安眠药，会对人体形成损害，仍决定购买安眠药并不当服用之情形一样。如果购买槟榔与安眠药之人，是心智成熟的成年人，则其食用槟榔或服用安眠药真的因此而受到健康损害，也只是消费者个人自我决定的问题，而不能说是受到槟榔或安眠药贩卖者的危害。因此，从‘被害人自我负责性’的观点来看，贩卖者提供毒品之行为，会因被害人自己决定自陷毒品危害，而排除其客观归责性……这种见解，不管在理论上或实际上都存有诸多问题。”
由于毒品犯罪的保护法益是公众健康，而且毒品犯罪是抽象危险犯，所以，不管行为人将毒品贩卖给没有吸毒的人还是贩卖给正在吸毒的人，不管是将毒品出卖给特定的一个人还是多个人，不管能否证明吸毒者的身体健康是否恶化，都不影响贩卖毒品罪的成立。基于同样的理由，即使吸毒者同意或者承诺自己的身体恶化，也不可能阻却贩卖毒品罪的违法性。
明确了毒品犯罪的保护法益之后，就可以根据本罪的保护法益，针对代购毒品的各种具体情形是否构成贩卖毒品罪作出合理判断。
二、判断方法
代购毒品并不是一个法律概念，也没有固定的行为类型。司法实践中一般所称的代购毒品是为吸毒者代购毒品（其中包括帮助代购者代购）。但即使如此，也存在各种各样的情形，如吸毒者指示了或者没有指示贩毒的上家，代购者从中获得一定利益或者没有获得任何利益等等。
代购毒品的行为是否构成贩卖毒品罪，首先取决于行为是否符合贩卖毒品罪的成立条件，即主要是判断行为是否属于贩卖，所贩卖的是不是毒品，以及代购者是否认识到是毒品。换言之，不应在此之外，另外寻求判断代购毒品的行为是否构成贩卖毒品罪的路径与方法。
（一）不应将代购毒品塑造成一个法律概念，进而认为凡是属于代购毒品的行为均不成立犯罪
在司法实践中,既大量存在以被告人的行为属于代购毒品因而不成立贩卖毒品罪的辩解，也常常出现通过否认行为人的行为属于代购毒品进而认定被告人的行为构成贩卖毒品罪的判决。例如，被告人黄磊针对自己的行为被认定为贩卖毒品罪的一审判决，以自己是为陈亚星代购毒品因而不构成贩卖毒品罪为由提起上诉。二审法院的判决指出：“黄磊在侦查阶段供称，其曾将从黄丽华处购买的每包冰毒中，扣下部分自己吸食，剩余的冰毒卖给陈亚星。其购买冰毒的价格为每小包（0.5克）300元，每大包（1克）550至650元，出售给陈亚星的价格为每小包（0.3克）400元，每大包（0.7克）700元。黄磊上述关于其购买和出卖毒品的价格、数量的供述与黄丽华的供述和陈亚星的证言能相互印证。黄磊加价出卖毒品，从中牟利，属贩卖毒品，其上诉称系为他人代购毒品与案件事实不符，不予采纳。”这样的判决给人们的印象是，代购毒品的行为不构成贩卖毒品罪。然而，代购毒品的行为不可能成为违法阻却事由（正当化事由）与责任阻却事由，不可能因为某种行为属于代购毒品，就认为其不构成犯罪。
一方面，“不法的判断不涉及犯罪的种类，而是涉及已发生的一个事件的具体的社会危害性，特别是对受法所保护的对应利益进行权衡的结果。当造成‘较低的’损害对于保护‘较高的’利益在具体场合是‘必要的’时，在这种正当化事由的状况中，所遵从的标准就是受到较高评价的利益优于受到较低评价的利益”。换言之，“正当化事由不是基于规范的一般性例外，而是为了解决社会冲突状况，要求在具体的案件中进行价值衡量”。代购毒品的行为使得毒品从上家转移到吸毒者手中，是一种扩散毒品的行为，具备损害公众健康的抽象危险。所以，不可能认为代购毒品的行为保护了更为优越的或者同等法益，因而不可能成为违法阻却事由或者正当化事由。
另一方面，倘若说吸毒者因为毒瘾在身，不得不购买毒品，故其购买毒品的行为缺乏期待可能性，或许可以被人接受。但是，代购者不可能缺乏期待可能性。即使代购者同时也是吸毒者，当其为他人代购毒品而不是为了自己吸食而购买毒品时，仍然具有期待可能性。所以，代购毒品的行为不是责任阻却事由。
由于代购毒品行为不是违法阻却事由与责任阻却事由，我们既没必要也不应当界定代购毒品的含义，确立代购毒品的成立条件，进而将代购毒品的行为排除在犯罪之外。
（二）不能以代购毒品行为是否牟利为标准，判断代购毒品行为是否成立贩卖毒品罪
在当前的司法实践中，基本上是以代购者是否具有牟利、获利事实为标准，或者以代购者是否具有牟利目的或者营利目的为标准，认定代购行为是否独立构成贩卖毒品罪的正犯。例如，最高人民法院2008年12月1日印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《2008年纪要》）规定：“代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。”最高人民法院2015年5月18日印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《2015年纪要》）规定：“行为人为吸毒者代购毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处。行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取‘介绍费’‘劳务费’，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。”2012年5月16日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》（以下简称《2012年追诉标准》）第1条规定：“有证据证明行为人以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食、注射的毒品，对代购者以贩卖毒品罪立案追诉。”但本文认为，以代购者是否牟利为标准判断代购毒品行为是否成立贩卖毒品罪，并不妥当。
首先，将牟利事实或目的作为贩卖毒品罪的成立条件缺乏法律依据。
贩卖毒品罪的成立既不要求以牟利为目的，也没有要求客观上必须牟利。因此，一方面，倘若客观行为本身不属于贩卖，即使行为人具有牟利目的也不可能成立贩卖毒品罪。例1：A将1克毒品送给B，期待B日后能将其更多的毒品给自己吸食。或许可以认为A有牟利目的，但A将1克毒品送给B的行为，不可能成立贩卖毒品罪。另一方面，倘若客观行为本身属于贩卖，行为人认识到自己贩卖的是毒品，就足以成立贩卖毒品罪。例2：吸毒者甲花1000元购买了毒品后，下决心戒毒，以500元的低价将毒品转让给乙。可以肯定的是，甲的行为构成贩卖毒品罪。但是，难以认定甲具有牟利事实。或许有人认为，只要出卖了毒品就属于牟利事实。但是，既然如此，也就没有必要将牟利事实作为贩卖毒品罪的构成要件要素，而是只要有出卖行为并且认识到是毒品，就可以认定为贩卖毒品罪。概言之，只要行为人有偿交付或者让与毒品给对方，就可以认定为贩卖毒品，不论毒品来源于何处，不问行为人如何取得毒品（是有偿还是无偿），也不管有偿是否达到可以评价为牟利的程度。所以，倘若代购行为本身只是单纯的购买行为，而不能评价为有偿交付毒品，即使其具有牟利目的或者客观上存在牟利事实，也不可能成立贩卖毒品罪；反之，如果代购行为本身能够评价有偿交付毒品，即使没有牟利目的与客观上的牟利事实，也能成立贩卖毒品罪。
诚然，按照《2012年追诉标准》的规定，“‘贩卖’是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为”。这一规定本身是否合适是另一回事，但可以肯定的是，以贩卖为目的与以牟利为目的不是等同概念。以贩卖为目的，意味着行为人在购买毒品之后要有偿交付给他人，但以牟利为目的则提出了更高的要求。所以，将司法解释中的“以贩卖为目的”偷换成“以牟利为目的”，明显不当。
其次，将牟利事实或目的作为代购行为构成贩卖毒品罪的成立条件缺乏实质根据。
如所周知，犯罪的实体是不法与责任，不法是指行为符合构成要件且不具有违法阻却事由，责任是对不法的责任。作为犯罪的成立要素，要么是表明行为具有违法性的要素，要么是表明非难可能性的要素。这是一个要素能否成为犯罪成立要素的实质根据。牟利与贩卖是两个不同概念，牟利事实与目的并不表明不法增加与责任加重。例3：甲乙同为吸毒者，甲为乙代购毒品后，乙与甲共同吸食了一部分毒品。可以肯定的是，甲将代购的毒品交付给乙之后，代购行为就已完成。确定行为的不法程度应以此时为基准点。甲事后吸食毒品的行为，不可能使前面行为的不法程度增加，也不可能使前面行为的责任程度加重。既然如此，将（事后）有无牟利事实作为区分代购行为是否构成贩卖毒品罪的标准，就明显不当。
其实，将牟利事实或目的作为代购行为构成贩卖毒品罪的成立条件，所考虑的重点是行为人是否获利，而非行为是否危害了公众健康这一保护法益。然而，刑法的目的是保护法益不受侵犯，而不是防止行为人获利。所以，重点不在于行为人是否获利，而在于行为是否侵犯了法益。基于同样的理由，判断代购毒品的行为是否成立犯罪，其实质根据在于这种行为是否危害公众健康，而不在于行为人是否牟利。
此外，特别要说明的是，既不能将贩卖、出卖的故意与牟利目的、营利目的相等同，也不能因为客观行为是“贩卖”“出售”等就要求行为人具有牟利目的。例如，《刑法》第217条规定：“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金……（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。”再如，《刑法》第218条规定：“以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”这些规定清楚地说明，出售、销售并不意味着必须有营利、牟利目的，或者说，营利、牟利目的是出售故意、销售故意、贩卖故意之外的内容。又如，《刑法》第227条规定的倒卖伪造的有价票证罪与倒卖车票、船票罪，不要求以牟利为目的，而《刑法》第228条规定的非法转让、倒卖土地使用权罪必须以牟利为目的。这也清楚地说明，不能因为客观行为是倒卖，就要求行为人具有牟利目的。概言之，不能混淆贩卖故意与牟利目的。
再次，将有无牟利事实或目的作为认定代购行为是否成立贩卖毒品罪的标准，存在难以解释和认定的问题。
从实体上看。如后所述，司法实践对代购者事后与吸毒者共同吸食所代购的毒品的行为，大多认定为代购者有牟利事实，进而将代购行为认定为贩卖毒品罪。但是，如果代购者在实施代购行为时没有共同吸食的意思，怎么可能因为事后共同吸食而成立贩卖毒品罪呢？这种做法是否符合行为与责任同时存在的原则？如果说事后共同吸食才成立贩卖毒品罪，那么，如何确定贩卖毒品罪的既遂时刻？如果说是交付毒品时成立贩卖毒品罪的既遂，那么，既遂后的吸食行为怎么可能成为构成犯罪的要素？如果说是事后共同吸食时才成立贩卖毒品罪的既遂，则明显与贩卖毒品罪的既遂标准存在矛盾。
从证据上看。即使代购者加价将毒品交付给吸毒者是比较典型的贩卖毒品，但事实上很难证明代购者是否加价交付。因为在司法实践中，大多难以查获贩卖毒品的上家，因而难以判断代购者是否加价牟利。例4：原判认定，自2013年11月开始，被告人巫建樟通过手机联系后，在其家中先后6次以人民币50元左右的价格向吸毒人员郭某某贩卖毒品氯胺酮。同年12月17日，公安人员在中山市三乡镇抓获被告人巫建樟，并从被告人巫建樟处缴获毒品22包（经检验，检出含氯胺酮成分的毒品净重为20.45克）及作案工具手机1部等物品。一审法院以贩卖毒品罪判处巫建樟有期徒刑4年，并处罚金人民币5000元。被告人巫建樟及其辩护人以“只是帮郭某某代购毒品，并未从中获利，不构成贩卖毒品罪”为由提出上诉。二审法院维持原判的理由是，“上诉人巫建樟归案后多次稳定供述证人郭某某曾六次向其购买毒品氯胺酮，并对交易的时间、地点、金额、方法等作了供认，并有手机通话记录、缴获的毒品等证据予以证实，且与证人郭某某的证言能相互印证。上诉人巫建樟在二审讯问过程中亦供认侦查阶段公安机关没有对其刑讯逼供，因此，本案证据足以认定上诉人巫建樟多次向证人郭某某贩卖毒品的犯罪事实。上诉人巫建樟及其辩护人所提巫建樟不构成贩卖毒品罪的意见于理无据，本院不予采纳”。不难看出，除了被告人的口供外，没有任何证据能证明被告人加价交付或者有其他牟利事实。这充分说明，将牟利事实作为判决代购行为构成贩卖毒品罪的成立条件，并不可取。这种做法，要么导致司法机关牵强地认定行为人存在牟利事实，要么导致对实际上加价牟利的代购者不能以贩卖毒品罪论处，进而会导致处罚的不公平。
最后，将牟利事实或目的作为代购行为构成贩卖毒品的成立条件，导致处罚范围不明确。
牟利事实或目的看似容易判断，但实际上难以确定其范围。在司法实践中，主要存在以下几类与牟利目的相关的案件，但都有争议。
一是截留毒品。例5：杨某从小患有哮喘病。3年前一个偶然机会，两名熟人让他代购“白粉”，每次把钱给他，让他到指定地点与“上线”交易。杨某买来“白粉”后交给两名熟人。后来，杨某知道“白粉”就是海洛因，并听说吸食海洛因可以抑制、治疗哮喘病。于是，他为熟人代购海洛因之后，经常截留少量自己吸食。从2014年底开始，杨某多次为熟人购买毒品时，自己从中截留少部分用于吸食。案发后，民警在杨某住地搜缴一套吸毒工具和5小包海洛因（净重共计2.5克）。杨某交代，其累计截留海洛因超过50克用于吸食。一种观点认为，杨某截留毒品用于自己吸食是营利的表现，符合以营利为目的的特征，应以贩卖毒品罪论处。另一种观点则认为，杨某应熟人要求为他们购买毒品，并没有向另外人员贩卖，没有从中获取非法收益，其行为不具备营利的主观目的，不构成贩卖毒品罪。
二是蹭吸或者共同吸食。例6：张某欲吸食冰毒，因没有贩毒者李某的手机号码，遂找到邱某，请他帮忙联系李某购买一小袋冰毒。邱某联系到李某，谈好毒资为400元后，李某将冰毒交付邱某，邱某将张某给付的400元钱交给李某。事后，张某独自吸食完冰毒。数日后，吴某欲吸食冰毒，电话联系邱某，请他帮忙从李某处购买冰毒。邱某为能免费蹭吸吴某购买的冰毒，便找到李某，并告诉李某自己帮他人代买一小袋冰毒。谈好毒资为300元后，李某将毒品交付邱某，邱某将毒品带到吴某处，两人共同吸食。一种观点认为，第一次交易时，邱某主观上只有帮助购买毒品的故意，客观上只是充当购毒者的工具，替代张某去购买毒品，不构成贩卖毒品罪；但对第二次代购行为应认定为贩卖毒品罪，因为邱某免费吸食毒品本身就应当认定为获取利益或“好处”的一种情形，应当纳入牟利的范畴。
三是代购后收取部分酬劳。例7：赵某将400元现金交给刘某，让刘某代购海洛因。刘某从陈某处购得海洛因之后交给赵某。赵某接过海洛因之后，将其中的0.1克海洛因作为酬谢给了刘某。“第一种观点认为，只要代购者从中收取部分毒品作为酬劳，就应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品的行为，应以贩卖毒品罪论处。另一种观点认为，代购者从中收取部分毒品作为酬劳是否构成贩卖毒品罪，取决于其收取毒品的目的是自己吸食还是进一步贩卖，前者不宜认定为犯罪，后者应以贩卖毒品罪论处。”
不同处理意见不仅存在于同一司法机关的不同司法工作人员之间，而且存在于不同地区的司法机关及不同级别的司法机关。例8：2014年2月19日晚，在修水县华联宾馆2666房间住宿的吸毒人员陈勇珍，来到被告人陈勇所住的该宾馆8888房间，给了陈勇300元让其帮忙购买冰毒，陈勇接过钱出门买来冰毒回到自己房间，从为陈勇珍购买的1克冰毒中吸食了部分，然后将剩下的冰毒拿到2666房间交给了陈勇珍，陈勇珍又邀请陈勇在2666房间内共同吸食陈勇买来的冰毒。2014年2月21日晚，陈勇联系被告人幸伟要买1克冰毒，幸伟约陈勇到修水县连接线站旁加油站交易，之后，幸伟驾驶小汽车赶到加油站。陈勇上车后，幸伟给了陈勇1包冰毒，陈勇说钱先欠着，幸伟同意。双方各自离开后，陈勇从该包冰毒中吸食部分。次日凌晨，陈勇被公安人员抓获。公安人员从其身上查获剩余的毒品，经鉴定为0.32克冰毒。一审法院认为，陈勇以牟利为目的，贩毒冰毒1.32克，其行为构成贩卖毒品罪，判处有期徒刑11个月，并处罚金5000元人民币。 但二审法院认为，“原审被告人陈勇受人委托，仅为他人无偿代购约1克冰毒吸食，主观上无牟利的故意，客观上对代购毒品无加价行为，且现有证据不能证明其被公安机关抓获时查获的0.32克冰毒是用于贩卖，故其行为依法不构成贩卖毒品罪”。
从行为人客观上是否获取了某种利益的角度来说，代购毒品案件存在形形色色的类型。分析各种类型就可以看出，具有牟利目的乃至客观上获利的，并不一定符合贩卖毒品罪的客观要件；反之，不具有牟利目的、客观上也没有获利的，也可能符合贩卖毒品罪的客观要件。
（三）不能单纯从是帮助贩卖还是帮助购买的角度来判断代购行为是否构成贩卖毒品罪
一方面，在许多场合，从客观上就难以判断行为人是为了帮助贩卖还是帮助购买；另一方面，在客观上难以判断的场合，根据行为人主观想法判断是帮助贩卖还是帮助购买，必然导致定罪的恣意性。例9：甲乙因在同一场所被强制戒毒而相识。强制戒毒结束后，乙对甲说：“以后要是有人想吸毒，你可以介绍到我这儿来，我有毒品。”甲当时未置可否，既没表示同意也没表示反对。一年后，甲的朋友丙听说甲曾经吸毒，就问甲是否有毒品，甲说自己没有但可以帮忙问问。于是，甲想到一年前乙曾经跟自己说过有毒品，就联系了乙，乙回答说有毒品，20克的售价1万元。甲将此信息告诉丙，丙利用微信转给甲1万元，甲将该1万元转给乙，乙通过货车司机将毒品运送给甲，甲接到毒品后开车送给丙。要想回答甲是帮助贩卖还是帮助购买毒品十分困难甚至不可能。既然如此，就难以据此判断甲的行为是否构成贩卖毒品罪。换言之，只能从甲的行为属于有偿转让或者交付毒品来判断其行为是否成立贩卖毒品罪。
（四）不能通过确定居间介绍与代购行为的区别，来判断代购行为是否构成贩卖毒品罪
例10：2014年的某一天，胡某联系朱某让其帮忙购买人民币2000元的毒品，朱某遂联系杨某购买2000元的冰毒。后朱某与胡某一起至约定地点，杨某将3克冰毒给朱某后，朱某顺手给了胡某。“对于朱某购买毒品给胡某的行为性质应当如何认定，审判实务中存在居间介绍与代购之争。”然而，通过区分居间介绍与代购行为来判断代购毒品行为是否成立贩卖毒品罪，显然在判断方法上存在问题。一方面，代购不是刑法上的概念，代购行为也并非一律不构成犯罪。另一方面，居间介绍行为虽然一般能评价为贩卖毒品的共犯，但如后所述，有的居间介绍行为也不一定成立贩卖毒品罪。所以，居间介绍与代购之争，既不是罪与非罪之争，也不是此罪与彼罪之争，而是毫无意义的争论。
（五）不能笼统讨论代购行为是否构成贩卖毒品罪，而应分步骤从正犯到共犯进行判断
在司法实践中，人们对代购行为是否构成贩卖毒品罪基本上是在笼统判断，从一些认定代购行为构成贩卖毒品罪的判决中，完全看不出代购者是构成（上家的）贩卖毒品罪的共犯（帮助犯），还是构成（向吸毒者）贩卖毒品罪的正犯。例11：2014年3月至2015年1月期间，被告人岩拉在勐混镇曼广龙村小卖部，分别收取吸毒人员岩某甲、岩某、岩某乙、岩某丙、岩丁等人12至13元每粒的现金，然后持现金到勐混镇曼国村委会曼代新寨的玉某某（另处）处以100元9粒的价格为上述吸毒人员代购毒品麻黄素，从中牟利。法院认为，“被告人岩拉违反国家对毒品的管制规定，以非法牟利为目的，为他人代购毒品甲基苯丙胺，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪”。判决结论当然是正确的，但岩拉是独立构成贩卖毒品罪的正犯，还是玉某某贩卖毒品罪的共犯，则没有说明。再如，有人指出：“对于以牟利为目的代购行为，无论是代购仅用于吸食的毒品还是代购毒品用于贩卖，代购者都构成贩卖毒品罪。因为此时代购者是在贩卖毒品的主观故意下实施了代购行为。”这种说法也没有明确区分正犯与共犯。然而，认定犯罪时不区分正犯与共犯的做法并不可取。
“正犯是实现符合构成要件的实行行为这一过程中的中心人物或者核心人物。” 因为犯罪的本质是侵害或者威胁法益，具体表现为对法益造成侵害结果或者危险结果，而支配这种结果发生的人正是正犯。在处理单个人犯罪的场合，只能判断行为是否符合正犯的条件。在处理共同犯罪案件时，先确认正犯，在正犯的行为符合构成要件且违法的前提下，判断是否存在教唆犯、帮助犯，就变得相对容易。
由于代购毒品的案件中既有上家（出卖者）也有下家（托购者），所以，代购毒品的行为既可能是上家的帮助犯，也可能是下家的帮助犯（下家委托行为人代购毒品是为了贩卖，行为人也知道真相时），亦可能同时对上家与下家成立帮助犯，还可能独立构成贩卖毒品罪的正犯。既然如此，就不能简单地判断行为是否成立贩卖毒品罪，而是需要先判断行为人是否成立贩卖毒品罪的正犯，如果得出否定结论，就再判断是否构成贩卖毒品罪的帮助犯，在判断代购行为是否成立帮助犯时，也要逐一判断是对上家成立帮助犯还是对下家成立帮助犯，抑或对二者均成立帮助犯。
三、是否构成贩卖毒品罪的正犯？
毫无疑问的是，成立贩卖毒品罪的正犯，需要实施了贩卖毒品的行为。问题是，在与代购毒品相关联这一点上，如何判断某种行为是否属于贩卖毒品？换言之，以什么为标准判断代购毒品的行为构成贩卖毒品罪的正犯？
（一）形式判断
形式判断所要解决的问题是，什么样的行为属于贩卖毒品的行为？由于贩卖一词的含义不一定明确，所以，有一些问题需要讨论。
1.贩卖是否要求将对象物交付给不特定或者多数人？
本文对此持否定回答。为了说明这一点，需要与日本刑法中的“贩卖”进行比较。日本《刑法》第175条原本规定了贩卖淫秽物品罪，日本刑法理论的通说认为，贩卖是指向不特定或者多数人有偿转让对象物（伴随着处分权的转移的有偿交付）。理由是，倘若只要有偿地交付对象物就属于贩卖，那么，有偿出租也属于贩卖，但这并不符合贩卖一词的日常用语的意义。另外，即使只是向特定的少数人有偿交付对象物，但如果具有反复继续实施的意思时，也属于贩卖。
以上针对淫秽物品的贩卖定义，不能照搬至贩卖毒品罪。其一，如后所述，在日本，只要转让、交付与接收毒品就会构成犯罪，以营利为目的的转让、交付与接收则是法定刑升格的条件。所以，即使在日本，就毒品的扩散或传播而言，并不要求行为人向不特定或者多数人交付，亦即，向特定的个人交付毒品，也会成立毒品犯罪。其二，贩卖淫秽物品与贩卖毒品有本质区别。贩卖淫秽物品是对风俗的犯罪，贩卖行为的相对方（成年人）不是被害人； 然而，贩卖毒品罪的相对方（吸食者），不管是成年人还是未成年人，都是刑法保护的对象。其三，吸食毒品大多表现为群体行为，所以，即使将毒品有偿交付给特定的个人，也会因为群体吸食的特点而对多数人的健康产生危险，至少会产生抽象的危险。
2.贩卖是否仅限于买进后再卖出？
有的论著在解释“贩卖”淫秽物品罪时指出：“贩卖行为包括买进和卖出两个环节。这是‘贩卖’一词的当然含义。在许多刑法论著中，作者都只把贩卖理解为‘卖出’的过程……按照这种观点，下列行为都应当视为贩卖淫秽物品：第一，行为人将自己制造、复制的淫秽物品出卖；第二，行为人无偿地从他人那里取得淫秽物品然后出卖；第三，行为人从他人那里买进淫秽物品然后出卖。我们认为，这种观点有失偏颇。因为从贩卖一词的词意来看，它必须是一个先买进后卖出，以获取利润的过程，在这个过程当中，买进和卖出成了一个整体，缺少任何一个环节都不能认为是‘贩卖’。任何法律用语都应当按照其语词的含义来理解，不应该任意扩大或缩小，否则就极易造成认识上的混乱。如果仅把贩卖理解成出卖，那我们的刑法典就不如直接规定成‘出卖’了。所以我们认为，上述三种行为中，只有第三种行为才是真正的贩卖淫秽物品的行为，其余的两种应当认定为传播淫秽物品牟利罪的行为。” 但是，本文认为，在刑法分则中，“贩卖”都不是当然地必须具备买进与卖出两个环节。事实上，我国刑法分则中的“贩卖”一词，只能被规范地解释为出卖或者出售、销售，而不能要求买进后再卖出（当然，该行为也符合“贩卖”的条件），否则便不当地缩小了处罚范围。
首先，从“贩卖”的一般含义来说，“卖”显然是指出卖，但“贩”并不仅有买进的含义，而是具有多种含义。一是指贩卖货物的人，如《管子·八观》：“悦商贩而不务本货，则民偷处而不事积聚。”二是买货出卖，如《史记·平淮书》：“贩物求利。”三是卖出，如《荀子·王霸》：“农分田而耕，贾分货而贩。”四是买进，如《史记·吕不韦列传》：“往来贩贱卖贵，家累千金。”
其次，对分则条文所使用的“贩卖”一词，必须根据不同条文的表述及其描述的犯罪类型进行解释。概言之，对有的分则条文所使用的“贩卖”一语，只能解释为出卖或者出售，而不可能按通常含义解释为买进后再卖出。例如，《刑法》第155条第2项规定，“在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的”，以走私罪论处。一方面，对其中的“贩卖”只能解释为出卖。因为“贩卖”之前列举了“收购”行为。另一方面，行为人将自己原本就合法持有的，但禁止进出口的物品或者国家限制进出口的货物、物品（如禁止或者限制出口的名贵中药材），在内海、领海、界河、界湖出卖的，也应以走私罪论处。既然如此，就不能认为，贩卖必须是先收购后出卖。又如，《刑法》第240条规定了拐卖妇女、儿童罪，而其第2款规定：“拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。”显然，对这里的“贩卖”只能解释为出卖，因为“贩卖”之前列举了“收买”行为。即使解释者认为，上述第155条、第240条错误地使用了“贩卖”一词，但是，为了合理地界定处罚范围，并使刑法具有体系性，也不得不从规范意义上将“贩卖”解释为出卖。再如，《刑法》第347条第1款规定：“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。”这里的“贩卖”只要求单纯出卖，而不要求先买进毒品后再卖出毒品。例如，行为人接受他人赠与的毒品后出卖的，捡拾毒品后又出卖的，将父辈、祖辈遗留下来的毒品予以出卖的，都只能认定为贩卖毒品罪，既不可能宣告无罪，也不可能认定为其他犯罪。
最后，诚如上述论者所言，在许多条文中，刑法与其使用“贩卖”一词，不如使用“出卖”一语，但是，既然刑法使用了“贩卖”一词，而又需要将其解释为出卖时，解释者便没有理由拒绝这种解释结论。从上面对几个条文中的“贩卖”的解释也可以看出，即使认为将“贩卖”解释为出售属于扩大解释，也不能认为是任意的，而是以刑法的正义理念、处罚的必要性等为依据的。将单纯出卖淫秽物品的行为解释为传播淫秽物品牟利罪或许是成立的，也不至于形成处罚上的空隙，但在司法解释对贩卖与传播行为规定了不同的定罪标准的情况下，将单纯出卖淫秽物品的行为认定为传播淫秽物品罪反而会造成混乱。由上可见，我们应当将“贩卖”这一普通用语，规范化地解释为有偿转让或者出卖，而不能按其普通含义进行解释。
3.代购毒品的行为是否符合贩卖毒品罪的构成要件？
如前所述，只要行为人有偿地将毒品交付给他人（包括特定的个人），不管毒品来源于何处，也不问行为人是否以牟利为目的以及客观上是否牟利，就属于贩卖毒品。
大体而言，代购毒品存在如下类型（均不考虑是否加价牟利的情形）：（1）吸毒者先将毒资交付给代购者，代购者从上家购买毒品后，将毒品交付给吸毒者；（2）代购者垫资购买毒品后，将毒品交付给吸毒者，吸毒者将毒资交付给代购者；（3）代购者从上家赊购了毒品后，将毒品交付给吸毒者，吸毒者将毒资交付给代购者，代购者再将毒资交付给上家。上述三种类型中，从吸毒者是否指定上家来看，都分别包括两种情形：一是吸毒者指定了特定的上家；二是吸毒者没有指定特定的上家，而是由代购者自寻上家。就吸毒者与上家是否商定价格而言，可能存在三种情形：一是吸毒者已经与上家商定了价格；二是吸毒者与上家没有商定价格，而是由代购者与上家商定价格；三是不需要商定价格，只需要按行情购买。从主动代购与受托代购的角度来说，各种类型都可能存在两种情形：一是代购者受吸毒者的委托代购毒品；二是代购者主动提出为吸毒者代购毒品，吸毒者同意。
可以肯定的是，不管是哪一种类型与其中的具体情形，代购者都不是将毒品无偿交付给吸毒者，而是将毒品有偿地交付给吸毒者。既然如此，就表明上述各种情形都符合贩卖毒品罪的构成要件，没有理由因为其行为属于代购毒品，而将其排除在贩卖毒品罪之外。
或许有人认为，在吸毒者指定了上家且商定了价格的情况下，实际上是吸毒者与上家在进行毒品交易，而不是代购者与吸毒者之间进行毒品交易。然而，这种观点即使有一定的道理，也仅适用于通常商品的交易，而不能适用于毒品交易。这是因为，在我国，除法律允许的情形以外，任何人对毒品不享有所有权与占有权，所以，即使吸毒者指定了上家且商定了价格，在吸毒者事实上占有毒品之前，只要毒品还在上家，吸毒者就没有在事实上占有毒品，也不可能在法律上占有毒品，更不可能对毒品享有所有权。既然如此，就完全可以而且只能认为由代购者将毒品有偿转让给吸毒者，而不是由上家将毒品有偿转让给吸毒者。
也许有人认为，在吸毒者事先将毒资交付给代购者的情况下，代购者只是单纯帮助吸毒者购买毒品而已，而不是与吸毒者进行毒品交易。可是，这种观点也仅适用于正常交易。就上述第（1）种情形而言，吸毒者将毒资交付给代购者之后，由于属于不法原因给付，吸毒者就丧失了对毒资的返还请求权，所以，不能以吸毒者事先出资为由，认为代购者从上家购买毒品之后，毒品由吸毒者所有。因此，仍然应当认为，毒品交易最终是在吸毒者与代购者之间完成的。
抑或有人认为，由于代购者只是为特定的吸毒者代购毒品，所以，为他人代购这一事实就使得代购行为不再是贩卖毒品的行为。然而，为他人代购这一事实，既不可能成为违法阻却事由，也不可能成为责任阻却事由。因为为他人代购这一事实，既不能阻却行为人有偿交付毒品行为的违法性，也不可能表明代购者缺乏期待可能性等责任要素。
可能有人认为，本文的上述解释不完全符合事实，因为代购者确实只是为吸毒者代购毒品，而不是贩卖毒品。然而，这只是按照一般观念就正当交易所作出的事实判断，而不能适用于对贩卖毒品的规范判断。一方面，构成要件符合性，并不意味着案件事实与法律规范完完全全吻合，只是要求行为不缺少法定的构成要件要素，案件多出来的事实，不影响构成要件符合性的判断。例如，只要行为符合诈骗罪的成立要件，就不能因为行为人利用了职务上的便利便否认诈骗罪的成立。再如，只要行为符合运输毒品罪的成立要件，就不能因为行为人是为了他人运输或者是受他人委托运输，便否认运输毒品罪的成立。上述代购毒品的各种类型及其具体情形并不缺少有偿转让毒品的事实，只是多出了代购者受吸毒者委托这一事实。但是，这一事实并不意味着吸毒者是无偿取得毒品，或者说，这一事实依然不能否认吸毒者是有偿取得毒品，代购者是有偿转让毒品。既然如此，就不能说代购行为不符合贩卖毒品罪所要求的有偿转让毒品。另一方面，对案件事实的归纳必须以构成要件为指导，而不能任意使用非法定的概念归纳案件事实。换言之，我们不能先将案件事实归纳为代购毒品，然后再说代购毒品不符合贩卖毒品罪的构成要件。果真如此，则任何事实都可能不符合犯罪的构成要件。
肯定有人认为，将上述代购毒品的行为认定为贩卖毒品罪违反了罪刑法定原则。其实，在日常生活中，“代购”已不是单纯的购买行为，而是买进之后再卖出的行为。例如，所谓的“海外代购”者，并不是单纯的买方，相对于最终的购买者而言确实是卖方。所以，将代购毒品的行为认定为贩卖毒品罪，既没有超出贩卖一词可能具有的含义，也没有侵害国民的预测可能性。
总之，司法人员所要判断的是，代购毒品的案件中，是否存在符合贩卖毒品罪构成要件的事实。如果得出肯定结论，就应认定该行为符合贩卖毒品罪的构成要件。不能因为购买毒品用于吸食的购买行为不构成犯罪，就将代购行为归入购买行为，进而不以贩卖毒品罪论处。例12：刘继芳于2012年9月中旬和10月10日前后，在青岛市市北区杭州路199号601室住处，先后两次销售给杨淑双甲基苯丙胺0.3克、0.5克，共获款人民币650元。2012年10月24日10时许，刘继芳在青岛市市北区杭州路76号灯具市场门口附近，销售给潘海波白色晶体1包，获款400元。侦查机关当场抓获刘继芳，并查获其贩卖给潘海波的甲基苯丙胺0.5克。案发后，侦查机关从刘继芳暂住处缴获净重共计1克的灰色粉末1包、白色晶体1包，从中均检出甲基苯丙胺成分。刘继芳及其辩护人提出，刘继芳只是为杨淑双代购毒品且未牟利，因而不是贩卖毒品。针对这一辩解，一审判决指出：“目前没有确实充分的证据证实刘继芳的行为系代购，也无法证实刘继芳未从中牟利，现有证据仅证实刘继芳与杨淑双进行了毒品与现金的交易，应当认定其行为构成贩卖毒品罪。”刘继芳上诉后，青岛市中级人民法院认为，“刘继芳为杨淑双两次代购用以吸食的毒品的行为，因现无证据证实其从中牟利，故不应认定其构成贩卖”。但是，在本文看来，一审判决是正确的，因为不管刘继芳是否从中牟利，她都不是无偿将毒品交付给杨淑双，而是向杨淑双有偿交付了毒品。仅此，就足以认定刘继芳的行为符合贩卖毒品罪的构成要件，且刘继芳明知自己有偿转让的是毒品，故其行为成立贩卖毒品罪的正犯。按照本文的观点，前述例5至例10的行为，也均成立贩卖毒品罪的正犯。
（二）实质判断
如前所述，毒品犯罪的保护法益是公众健康，其中的公众并没有排除吸毒者。一方面，贩卖毒品罪是抽象危险犯，即只要对公众健康产生抽象的危险，就具备处罚根据。向特定的吸毒者交付毒品，也对公众健康产生了抽象危险。这是因为，即使是为吸毒者代购毒品，但在毒品交付给吸毒者后，并不能确保毒品不会再交付给其他人或者与他人共同吸食。“麻醉品消费是在吸毒亚文化中学会的并形成一种吸毒生涯。” 吸毒者总是希望与他人一起吸毒，导致吸食毒品具有传染性与多众性、群体性的特点，因而在刑事政策上常将吸毒行为定位为一种群体现象。换言之，毒品类似于传染病，不管是吸毒者还是贩卖者，只要持有毒品，就有可能将毒品再进一步地扩散出去，使他人吸食毒品、患上毒瘾。“如果不处罚贩卖毒品的行为，就不可能控制毒品的泛滥，而且毒品对无答责能力的服用者特别是未成年人会产生严重危险。”另一方面，即使吸毒者自愿吸毒，刑法也要保护他们的身心健康，吸毒者的同意不阻却贩卖毒品罪的违法性。所以，即使为吸毒者代购毒品，将毒品带入吸毒者可以支配的领域，使吸毒者的身体健康向更加受损害的方向发展，也具有可罚性。概言之，任何使毒品扩散给他人的行为，不管其中的“他人”是谁，都具有侵害公众健康的抽象危险。即使行为人仅将毒品交付给吸毒者，也是对公众健康这一保护法益的侵犯，因而具备实质的处罚根据。
正因为如此，相关国际公约以及其他国家与地区的刑法有关毒品犯罪的规定，都没有将牟利作为毒品犯罪的成立条件（只是可能成为法定刑升格的条件）。
例如，经修正的《1961年麻醉品单一公约》第36条规定，缔约国应当采取措施，对下列出于故意的行为科处适当刑罚：“违反本公约规定的麻醉品的种植、生产、制造、提制、调制、持有、供给、兜售、分配、购买、贩卖、以任何名义交割、经纪、发送、过境寄发、运输、输入及输出，以及任何其他行为经该缔约国认为违反本公约的规定者。”《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药品公约》 第3条规定，各缔约国应采取可能的必要措施，将下列故意行为确定为其国内法中的刑事犯罪：“生产、制造、提炼、配制、提供、兜售、分销、出售、以任何条件交付、经纪、发送、过境发送、运输、进口或者出口任何麻醉药品或精神药物。”不难看出，根据上述公约，任何交付毒品的行为均成立犯罪。
再如，法国《刑法》第222-37条规定：“非法运输、持有、提供、转让、取得或者使用毒品的，处十年监禁，并处7500000欧元罚金。”第222-39条规定：“向他人非法转让或提供毒品，供其个人消费的，处五年监禁，并处75000欧元罚金。”日本《兴奋剂法》第41条之二第1项规定：“擅自持有、转让或者受让兴奋剂的，处十年以下惩役。”第2项规定：“以营利目的犯前项之罪的，处一年以上有期惩役，或者根据情形处一年以上有期惩役和五百万元以下罚金。”再如，日本《大麻取缔法》第24条之二第1项规定：“擅自持有、转让或者受让大麻的，处五年以下惩役。”第2项规定：“以营利目的犯前项之罪的，处七年以下惩役，或者根据情形处七年以下惩役和二百万元以下罚金。”此外，日本《鸦片法》第52条、《麻醉药品与精神药品取缔法》第66条与第66条之四也有类似规定。其中的转让，是指将对毒品的法律上的或者事实上的处分权限授予对方，并且，将毒品的持有转移给对方。受让则是转让的反对概念，即从相对方接受对毒品的法律上或者事实上的处分权限，并且接受毒品的持有的转移。显然，转让行为并不以具有营利目的为前提，营利目的只是法定刑升格的条件。
通过比较不难看出，我国刑法虽然对毒品犯罪的处罚较为严厉，但处罚范围确实很窄。在这种立法体例之下，如果对贩卖毒品罪进行限制解释，将牟利作为贩卖毒品罪的构成要件要素，就明显不利于实现保护公众健康的目的。况且，将贩卖毒品解释为有偿交付毒品，也并非扩大解释，只是一种平义解释。既然代购毒品的行为符合了贩卖毒品罪的构成要件，就不能以为他人代购为由，否认这种行为的可罚性。
或许有人担心，将代购行为认定为贩卖毒品罪的正犯，会导致处罚过重，因而不符合罪刑相适应原则。但在本文看来，这种担心是多余的。在司法实践中，绝大多数代购毒品案件的数量都很小，如代购海洛因的一般仅在1克左右。换言之，对绝大多数代购毒品的行为以贩卖毒品罪的正犯论处，所适用的法定刑是“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”，即使是多次代购毒品，一般也只能适用这一法定刑，因而不会导致处罚过重。对于少数代购毒品数量较大的，科处3年以上有期徒刑，也并不违反罪刑相适应原则。
此外还必须回答的一个问题是，如若将代购毒品的行为认定为贩卖毒品，那么，对吸毒者能否认定为贩卖毒品罪的教唆犯？本文持否定回答。如下所述，根据立法者意思说，当代购毒品的行为属于贩卖毒品的正犯时，要求他人为自己代购毒品的行为，属于购买行为，但刑法并不处罚购买行为。即使该行为超过了单纯购买的范围，根据实质说，由于吸毒者受到公安机关的管控，自己难以直接购买，要求他人为自己代购毒品的行为缺乏期待可能性，因而不应以贩卖毒品罪论处。
四、是否构成贩卖毒品罪的共犯？
如前所述，只要代购者将毒品有偿交付给吸毒者，均构成贩卖毒品罪的正犯。但司法实践中还存在另一类案件，即吸毒者直接将毒资交付给上家，代购者只是代为将毒品从上家转移（转交）给吸毒者，或者单纯为吸毒者指示、寻找上家，以及其他帮助吸毒者购买毒品但未实施有偿交付毒品的行为（如无特别说明，本节所称的代购者主要是指这一类型）。在这种情况下，代购者与吸毒者之间并不存在有偿的毒品交易，因而不能认为代购者对吸毒者贩卖了毒品，因而只能讨论代购者是否成立上家的贩卖毒品罪的共犯。
单纯从事实上进行判断，无论如何我们都可以认为，代购毒品的行为客观上为贩卖毒品的行为起到了帮助作用。如果行为人不代购毒品，上家贩卖毒品的数量就会减少，上家将毒品交付给吸毒者就会更加困难。但是，不能据此认为，凡是代购毒品的行为，都与上家构成贩卖毒品罪的共犯。
吸毒者从上家直接取得毒品与代购者从上家取得毒品转移给吸毒者，对上家贩卖毒品罪所起的作用完全相同。所以，为了论证代购毒品的行为是否与上家构成贩卖毒品罪的共犯，首先应当讨论吸毒者购买毒品的行为是否成立贩卖毒品罪的共犯。
如所周知，贩卖毒品罪是对向犯，即以他人购买毒品的对向行为为要件。但是，对向犯并不意味着双方的行为均成立犯罪。是否处罚双方的行为，从形式上说取决于刑法的规定；从实质上说，取决于双方行为的不法程度的差异、非难可能性的程度以及刑事政策的考量。显而易见的是，我国刑法仅将贩卖毒品的行为规定为犯罪，而没有将购买毒品的行为规定为犯罪（片面的对向犯）。在这种情况下，不管根据哪一种学说，都不能直接根据《刑法》总则的规定将购买行为作为贩卖毒品罪的共犯（教唆犯或帮助犯）予以处罚。
首先，根据立法者意思说，在具有对向犯性质的A、B两个行为中，立法者仅将A行为作为犯罪类型予以规定时，当然预想到了B行为；既然立法者没有规定处罚B行为，就表明立法者认为B行为不可罚。如果将B行为以教唆犯或帮助犯论处，则不符合立法意图。据此，将购买毒品的行为认定为上家贩卖毒品罪的共犯，并不符合立法意图。
其次，根据实质说，参与行为缺乏违法性或者有责性时不可罚。实质根据之一是，当处罚规定以保护实施参与行为的被害人为目的时，由于参与行为缺乏违法性而不可罚。例如，即使幼女唆使成年男子与之性交，对幼女也不能认定为（奸淫幼女类型的）强奸罪的教唆犯。因为刑法禁止奸淫幼女，是为了保护幼女的法益，不能为了保护幼女的法益而处罚幼女。基于同样的理由，由于刑法规定贩卖毒品罪是为了保护公众健康，而吸毒者也是公众的一员，所以，即使吸毒者购买毒品，也不可能为了保护吸毒者而处罚吸毒者。实质根据之二是，参与者不具备有责性时不可罚。例如，犯人毁灭证据的行为，也妨害了国家的司法活动，因而具有违法性，但刑法之所以不处罚该行为，是因为其不具有期待可能性。所以，犯人教唆他人为自己毁灭证据、教唆他人窝藏自己的，也不具有期待可能性，因而不可罚。就购买毒品行为而言，即使认为并不缺乏期待可能性，但由于参与行为缺乏违法性（吸毒者侵害自己身体健康的行为缺乏违法性），而不可能作为上家贩卖毒品罪的共犯处罚。
最后，根据可罚的规范目的说认为，不处罚片面的对向犯的一方的参与行为，是基于犯罪论上的实质理由与处罚的必要性意义上的政策判断。换言之，不处罚片面的对向犯的一方的参与行为，是因为从规范的目的出发，基于对处罚目的的考虑和刑事政策的可罚性评价的判断而不可罚。虽然这种学说提出的基准并不明确，但可以肯定的是，既然我国刑法不处罚自杀、自伤行为，当然也不会处罚吸食毒品的行为。既然不处罚吸食毒品的行为，对于为了吸食毒品而购买毒品的行为，也不能处罚。
既然为了自己吸食而购买毒品的行为不可能与上家构成贩卖毒品罪的共犯，那么，为了特定人吸食而代购毒品的行为，也不可能成立贩卖毒品罪的共犯。这是因为，为自己吸食而购买毒品和为了特定人吸食而代购毒品，对贩卖毒品的正犯（上家）所起的作用完全相同。换言之，不可能认为，前者对贩卖毒品的正犯所起的促进作用小，后者对贩卖毒品的正犯所起的作用大。
那么，什么样的代购行为可能构成贩卖毒品罪的共犯呢？本文的看法是，只有当代购行为对贩卖毒品的正犯起到了超出购买范围的促进作用时，才可能构成共犯。超出购买范围的促进作用包括成立教唆犯与帮助犯两种情形。
其一，构成教唆犯的情形。在对方没有出卖毒品的故意时，购毒者使他人产生出卖毒品的故意进而出卖毒品的，成立贩卖毒品的教唆犯。例13：乙购买毒品后用于自己吸食，没有贩卖毒品的故意，但甲为了帮助丙代购毒品，执意要求乙将其用于吸食的部分毒品出卖给丙。乙将毒品出卖给丙的，乙成立贩卖毒品罪的正犯，甲成立教唆犯。即使甲是为了自己吸食而执意要求乙出卖毒品，也依然成立贩卖毒品罪的教唆犯。按照立法者意思说，甲的行为超出了定型性、通常性的程度，就应以共犯论处。按照实质说，由于甲的参与行为引起了乙实施符合贩卖毒品罪构成要件的不法行为，因而不缺乏违法性；与此同时，甲的行为并不缺乏期待可能性等责任要素，因而应当以教唆犯论处。按照可罚的规范目的说，同样能得出甲的行为构成贩卖毒品罪的教唆犯的结论。因为不管是从贩卖毒品罪的规范目的出发还是从刑事政策出发，都不可能否认教唆他人贩卖毒品的可罚性。
其二，构成帮助犯的情形。在贩毒者已有出卖毒品的犯意的情况下，代购者的行为对贩毒者起到了超出购买范围的帮助作用时，成立贩卖毒品罪的帮助犯。相对于教唆犯而言，帮助犯的认定较为困难。一般来说，受贩卖毒品的正犯的委托、指派、指使，为正犯寻找购买者、为正犯派送毒品给吸毒者、帮助正犯从吸毒者处收取毒资等行为，均成立贩卖毒品罪的帮助犯。
《2008年纪要》规定：“明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。”《2012年追诉标准》也规定：“明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯立案追诉。”问题是，何谓居间介绍、代购代卖行为呢？
民法上的居间包括媒介居间与报告居间（指示居间）。媒介居间，是指居间人为订约媒介，介绍双方订立合同，即斡旋于交易双方之间，从而促成双方的交易。报告居间，是指居间人为委托人报告订约机会，即居间人接受委托人的委托，寻觅及指示其可与委托人订立合同的相对人，从而为委托人订约提供机会。
可以肯定的是，如果是媒介居间，就意味着为贩毒者出卖毒品做出了贡献，因而应当成立贩卖毒品罪的共犯。在报告居间的场合，为贩毒者寻觅和指示购毒者的，也是帮助贩卖毒品。问题是，为购毒者寻觅和指示贩毒者的居间行为，是否构成贩卖毒品罪的共犯？一种观点认为，为吸食毒品的购毒者介绍贩毒者的行为在客观上促成了毒品交易，对贩毒者的贩毒活动起到了帮助作用，对于实现毒品交易也存在着放任的心态，应当认定其为贩卖毒品的共犯。 本文难以赞成这种观点。从形式上说，买卖是一种对向关系，既不能将买评价为卖，也不能将卖评价为买。否则，任何买方都同时是卖方，任何卖方同时也是买方。但这显然不符合一般人的观念，因而超出国民的预测可能性。为购毒者寻觅和指示贩毒者的居间行为，没有超出购买行为的通常范围，只能评价为买，而不能评价为卖。从实质上说，既然吸毒者购买毒品的行为不受处罚，那么，帮助吸毒者寻觅、指示贩卖者的行为，也不应当受处罚。
一种观点认为，自寻渠道代购毒品的，成立贩卖毒品罪的共犯。例14：顾某需要毒品用于自己吸食，得知邝某有获取毒品渠道后，请邝某帮忙，邝某欣然答应。2009年7月23日晚，邝某找到自己熟识的毒贩，垫付200元买回0.4克海洛因。25日，邝某将该0.4克海洛因如数交给顾某，顾某再将毒资200元人民币交还邝某，不久后案发。主张邝某的行为构成贩卖毒品罪的共犯的观点认为，在通常情况下，吸毒者（托购者）知道贩毒者的具体信息，代购者根据吸毒者所指示的明确地点购回毒品。在这种情况下，吸食者与贩卖者之间已经建立了直接或间接的联系，对于毒品交易的时间、地点、数量、价格以及交易对方等具体细节的决定权都掌握在吸食者手中，代购者并不具有交易上的独立地位，在毒品交易中具有可替代性和非个人性等特点。但本案中的吸毒者没有明确的购毒渠道，代购者自行寻找贩毒者并买回毒品，明显超越了“为他人代购”毒品的基本范畴，实际上已经是撮合吸毒者和贩卖者进行交易的居间行为，即站在为顾某和贩毒者之间的中间位置引荐、撮合，既帮助顾某购买毒品，又帮助贩毒者贩卖毒品，在毒品交易中具有无法替代的重要作用，因此，邝某的行为不再是代购毒品行为，成立贩卖毒品罪的共犯。
本文虽然认为邝某的行为构成贩卖毒品罪的正犯，但不认同邝某的行为成立贩卖毒品罪的共犯的观点及其理由。首先，邝某代购毒品的行为，只是对顾某吸毒起到了帮助或促进作用，但相对于贩毒者的贩卖行为而言，依然只是单纯的购买行为，并没有超出购买这一行为的通常范围。至于是吸毒者知道贩毒者的具体信息，还是代购者知道贩毒者的具体信息，对于贩毒者而言，所起的作用也没有区别。其次，上述邝某的行为并不是贩卖毒品罪的共犯，而是贩卖毒品罪的正犯。亦即，邝某将毒品有偿交付给顾某的行为，就是典型的贩卖毒品罪的正犯行为。
还有人指出：“代购行为应当分为两种情形，一是有偿代购；二是无偿代购。第一种情形中，代购者代购毒品转交购买毒品者并赚取利润，其本质就是一种贩卖毒品的情况，因此，对于有偿代购毒品的行为应当认定为贩卖毒品行为。第二种情形中，无偿代购显然是一种帮助购买毒品的行为，对此，如果是偶尔为一人代购毒品，一般不认定为犯罪，但是如果为多人代购毒品，则代购者的主观恶性、社会危害性均达到刑罚标准，应当认定为贩卖毒品犯罪的共犯。” 这一观点的结论虽然有部分合理之处，但也值得商榷。首先，不管是有偿代购还是无偿代购，只要是将毒品有偿交付给吸毒者，就成立贩卖毒品罪的正犯。其次，如果代购者与吸毒者不存在有偿交付毒品的事实，只是帮助吸毒者将毒品从上家转交给吸毒者，或者单纯为吸毒者指示、寻找上家，即使多次实施该行为，也不可能成立贩卖毒品罪的共犯。例如，即使某人长期反复帮助使用者（观看者）从他人那里购买淫秽物品，也不可能成立贩卖淫秽物品牟利罪的共犯。最后，贩卖毒品罪的成立本来就没有数量的起点要求，如果代购行为成立贩卖毒品罪，不管是正犯还是共犯，只要实施一次行为就足以成立犯罪。反之，如果代购行为不成立贩卖毒品罪，即使多次反复实施，也不能认为“代购者的主观恶性、社会危害性均达到刑罚标准”。
作者介绍：张明楷，清华大学法学院教授。
因篇幅原因，省略注释。
文章原载：《华东政法大学学报》2020年第1期。
本期编辑：李淑文。
本期校审：张若楠。
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