任江：民法典继承编遗嘱形式要件效力解释论
载《法商研究》2020年第6期
任 江
（温州大学法学院副教授）
三、解释目标
四、理论依据
五、解释证成
六、结 论
摘 要 《中华人民共和国民法典》继承编遗嘱制度具有鲜明亮点，并为不符合法定形式要件要求的遗嘱效力判定预留了解释空间。通过体系解释，从民事法律行为的构成要件出发，遗嘱意思表示自作出时成立，在遗嘱人死亡时生效，遗嘱行为得以成立，产生约束力，并为继承权提供了权利基础；当继承人接受继承时，符合法定形式要求的遗嘱发生强制执行力，产生遗产物权变动的效力；不符合要求的，仅当继承人同意遗嘱内容时，方可发生该效力。由此可在《中华人民共和国民法典》框架内实现遗嘱人意思表示自由、遗嘱形式要件缓和的解释目标，并有效化解物权变动规则与遗嘱继承规则的内在体系冲突。
关键词 民法典 遗嘱 形式要件 意思表示 继承权
《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的颁布施行，意味着围绕民法典编纂中的诸多立法争议也大多有了明确的答案。就遗嘱制度而言，《民法典》继承编遗嘱继承章较为详细地作出了规定，相比《中华人民共和国继承法》（以下简称《继承法》）遗嘱继承章，《民法典》继承编无疑在立法上更加精细，也在相当程度上体现了近年来我国学界围绕遗嘱法定形式的完善与扩充问题所形成的理论共识。因此，如何解释《民法典》的相关条文，以有效解决遗嘱纠纷中的疑难问题，是今后民法学理论研究和司法实践中所不可回避的。本文拟从立法亮点梳理出发，借助实例分析既有解释路径的局限，着重从体系化视角对上述问题予以阐释，以期对《民法典》遗嘱制度的理解与适用有所裨益。
一、立法亮点
相比于《继承法》遗嘱制度，《民法典》继承编遗嘱继承制度的立法进步集中体现在3个方面：（1）立法语言的规范化；（2）遗嘱法定形式的完善与补充；（3）立法理念的转变。
（一）立法语言的规范化
立法者借助立法语言将立法意图转化为法律文本借以调整社会关系，立法语言的规范化程度，直接决定了法律条文的精确性，也会在相当大程度上影响法律调整社会关系的效果。我国民事立法语言的失范主要表现为3类问题：（1）纯粹的语言表述问题，（2）表现为语言的法律问题，（3）法与法之间表述不统一。《民法典》继承编遗嘱制度的立法语言，在这3个方面均得到了改善。
首先，修正了《继承法》相关条款中介词、代词的使用不当，避免了立法语言的口语化。例如，《民法典》第1138条将《继承法》第17条第5款的“遗嘱人能够用书面……”修正为“遗嘱人能够以书面……”，第1141条将《继承法》第19条中的“对……的继承人”修正为“为……的继承人”，第1144条将《继承法》第21条的“可以取消他……”修正为“可以取消其……”。尽管只是一个介词或代词的修改，却使立法语言更加符合汉语语法，体现了法律的严肃性、科学性。
其次，准确使用法律概念，明晰了含混的表达，回归法教义学范式。法律概念的错误使用、法条表达的语义含混易导致司法实践和学理解释上的混乱。《继承法》遗嘱继承章较为明显的概念使用错误即为《继承法》第20条第1款将遗嘱的“撤回”表述为“撤销”。民法上的“撤销”意指使已经生效的民事法律行为归于自始无效；“撤回”则指“阻止前项意思表示生效”，使已经成立的民事法律行为失去约束力。而遗嘱行为属死因行为，遗嘱人在生前只能“撤回”已经设立但未发生效力的遗嘱却无法“撤销”该遗嘱，《民法典》第1142条第1款纠正了这一错误；同时，该条第2款仅用“相反的民事法律行为”“遗嘱相关内容的撤回”即有效替代了《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第39条的表述中复杂长句的含义，在语言表达上无疑更加简洁清楚。
最后，在用词表述和法条内在逻辑上，实现了与《民法典》总则编的统一。继承法作为“强行法”，其大多制度“甚难许以私人之意思而予以改变”，惟在遗嘱制度中，通过遗嘱行为作为民事法律行为之一种的属性，体现民法典总则与分则之间的逻辑关系和私法自治精神。因此，遗嘱相关规范的立法表述，应与总则编尤其是民事法律行为制度的概念使用、逻辑关系保持一致，《民法典》继承编对此作出了较好的完善。例如，以“自然人”替代了“公民”，以“民事行为能力”替代了“行为能力”，以“公证机构”替代了“公证机关”，从而与《民法典》第97条的“承担行政职能的法定机构”用语保持一致。同时，《民法典》第1143条以“欺诈”替代了《继承法》第22条中的“欺骗”，并将欺诈置于胁迫之前，既符合欺诈、胁迫对遗嘱人的危害严重程度，也与总则编的欺诈行为、胁迫行为的条文顺序保持一致。
（二）遗嘱法定形式的完善与补充
在既有遗嘱法定形式要件的完善方面，《民法典》第1135条代书遗嘱修正了《继承法》第17条第3款中见证人、遗嘱人是否也应注明年、月、日的含糊，通过调整语序，明确了遗嘱人、代书人和其他见证人均需要签名和注明日期；第1137条将《继承法》录音遗嘱扩充为音像遗嘱，明确了遗嘱人、见证人需要通过记录姓名或者肖像，以及日期的方式，记录并见证遗嘱，细化了“在场见证”的具体方式；第1138条口头遗嘱将《继承法》第17条第5款中的危急情况“解除”修正为“消除”，这一变化使口头遗嘱的无效情形与其适用条件在逻辑上得到了统一。盖因“解除”意指已经生效的民事法律行为、民事法律关系基于主体的意志而消灭，而遗嘱人所处的危急情况属客观事实状态，并不存在效力问题，也就无从因意志而被“解除”。
就遗嘱法定形式的补充而言，《民法典》增设的打印遗嘱符合我国社会已经形成的生活习惯。在日常生活中，打印遗嘱已经屡见不鲜，其效力判定却存在不同的裁判结果，《民法典》将其补充为新的遗嘱法定形式，能够起到定纷止争的作用。惟须注意的是，《民法典》第1136条打印遗嘱条款规定的“见证人在场见证”，意指见证人须在场见证从遗嘱内容的文字录入到遗嘱文稿的打印机输出全过程，还是仅见证遗嘱文稿的打印输出即可，在解释论上是存疑的。从打印遗嘱的立法沿革看，1973年《国际遗嘱形式统一法》就已经将“打印书写”作为了遗嘱的书写方式之一，但当时的“打印书写”是指用“打字机”录入文字并同步打印在纸上，而并非现今的通过电脑录入文字内容，再以“打印机”输出文稿，立法在此处可能忽视了“打印”一词的当代含义。司法实践中，法官宜应根据遗嘱的页数、内容的复杂程度、见证人对现场的描述和其他相关证据，进行综合判断。若遗嘱页数较多，内容相对复杂，见证人仅见证了遗嘱文稿的输出过程，但遗嘱人并未当场阅读遗嘱，则不宜认定符合“在场见证”的要求。
（三）立法理念的转变与人文关怀的彰显
学界对于废除公证遗嘱效力最高规则早已达成普遍共识，《民法典》采纳了这一建议，并将公证遗嘱置于最后一种法定遗嘱形式，充分体现了我国遗嘱制度立法理念的转变，在形式要件严格法定主义中，嵌入了遗嘱自由价值。此外，录像遗嘱与其说是新增的遗嘱法定形式，不如称为对录音遗嘱的完善更为恰当。因为在通常情形下，录像遗嘱中的遗嘱内容，也是通过声音的方式记载的。相对于录音遗嘱，录像遗嘱的主要优势在于可通过画面直接辨别遗嘱人、见证人的身份，提高了遗嘱形式要件的证明力和证明效率。但是，对于聋哑人群体而言，录像遗嘱无疑属于新增的遗嘱法定形式，其可经由录像以手语的方式设立遗嘱，而《继承法》却未能考虑到这类人数较少的社会弱势群体无法设立录音遗嘱的问题。这一立法完善在体现法律与社会生活同步发展的同时，也在不自觉间彰显出《民法典》对社会弱势群体的人文关怀。
二、实践争议
《民法典》继承编对遗嘱规则的完善，较好地回应了社会生活中的遗嘱继承法律需求，立法技术上也取得了较大的进步。但也应冷静意识到，困扰遗嘱纠纷裁判的重要难题之一，即不符合遗嘱法定形式要求的“遗嘱”的效力判定问题，并没有在《民法典》继承编中获得明确的答案。
（一）解释对象的提出
尽管在民法传统理论上，遗嘱属严格要式法律行为，不符合法定形式的遗嘱不成立，但在司法实践中，法官出于各种综合考量，认可了部分欠缺法定形式要件遗嘱的效力，并取得了较好的法律效果与社会效果。在《民法典》时代，立法对存在形式要件瑕疵的遗嘱持何种态度，是否规定其一律无效，在解释论上是需要予以厘清的。
《民法典》第1143条规定了4种遗嘱无效情形：遗嘱人不具有完全民事行为能力、遗嘱意思表示不真实（受欺诈、胁迫所立的遗嘱）、伪造的遗嘱、被篡改部分的遗嘱，但并没有单独列明“不符合法定形式的遗嘱”。那么，这种立法体例是立法者有意为之，从而为不符合法定形式的遗嘱有效预留出解释空间，还是其认为遗嘱行为作为死因行为的法律属性，决定了其当然严格适用《民法典》第135条后半部分，而毋须单独规定？但即使采取后一种立法思路，《民法典》第135条亦属不完全法条，并没有规定未以法定形式作出的民事法律行为是否不成立，而《民法典》第490条却保留了形式瑕疵的“履行治愈”条款。另一方面，从民事法律行为成立层面解读，《民法典》第134条民事法律行为成立的构成要件中，仅规定了意思表示，并未将法定形式作为其成立的构成要件，第140条意思表示形式条款，也仅规定了明示与默示问题。因此，无论是从民事法律行为的成立还是发生效力的角度，均无法得出“不符合法定形式的遗嘱无效”这一确定结论，这也是在解释论上探讨该问题的前提。因此，既然《民法典》第1143条遗嘱无效条款未规定“不符合法定形式的遗嘱无效”，就不宜在解释论上直接依据遗嘱行为属死因行为、严格要式法律行为，而得出存在形式要件瑕疵的遗嘱行为就理应无效的结论。否则，易导致法律效果与社会效果的冲突。试举两例：
例1：张甲丧妻独居育有3个子女，其多年来一直由保姆李乙悉心照料。张甲为感激李乙，决定将自己的一处房产遗赠给李乙，并征得了子女的同意。张甲打印好该遗嘱，于最后一页签名，交长子保存。张甲去世后，其子女共同向李乙出示了该遗嘱，表示愿意协助李乙办理房产过户手续。但因该遗嘱既无合格见证人在场见证，遗嘱人也未每页签名，故其无效，李乙无法通过遗赠的方式获得遗产。
例2：医生王甲未婚，某日，其独自驾车发生意外，被压在车内无法移动。在等待救援时，用手机录下视频，嘱托其弟王丙将自己的遗体捐献给当地某医科大学，并用微信发给了王丙。因事故地点偏僻，王甲终因失血过多死亡。其母知悉后，认为王甲应入土为安，遂向法院起诉，主张该遗嘱无效，而王丙则认为，视频内容真实，从尊重遗嘱人遗愿出发，应认定该遗嘱有效。本例中王甲的遗嘱因缺少见证人在场，依法只能认定为无效。
直接否定这些遗嘱的效力，尽管节省了司法成本，却可能极大地限制遗嘱人的意思自治。就例1而言，被继承人的法定继承人均认可遗嘱内容，即使认定遗嘱有效，也无涉公共利益和他人合法权益，如果从目的解释出发，将继承人对不符合法定形式遗嘱内容的认可，视为对遗嘱形式瑕疵的“履行治愈”，并不会引发社会问题，也与《民法典》第490条的立法精神一致；就例2而言，在一些危急情况下，这些科技发展带来的新的信息记录与传播方式，能够满足被继承人记录自己最后遗愿的法律需求，这是既有法定遗嘱形式所不具备的功能。因此，若继续恪守严格的遗嘱形式法定主义，显然有悖于继承法的人文关怀精神。但另一方面，严格的形式强制有着不可替代的证据功能，可避免因“人死不能开口”导致对遗嘱内容出现纷争而无处寻求答案。故对《民法典》第1143条的解释应立足于有效平衡证据功能与遗嘱意思表示自由间的冲突。但在本文看来，既有解释路径是存在一定局限性的。
（二）既有解释路径的局限
遗嘱形式强制的历史可追溯至罗马法时期，通过强调设立遗嘱时所具有的仪式性，来实现对遗嘱人的警示，避免其匆忙地指定继承人，迫使其深思熟虑地安排死后事宜。这一思想延续至今，直接影响着我国当代学者对遗嘱多元化需求的解决思路，并形成了有所差异的两条路径。
1.“传统理论说”的实践局限
路径一可概括为“传统理论说”。该学说形成于2002年的我国第四次民法典编纂过程中，其核心观点认为，应继续恪守严格的遗嘱形式法定主义，完善既有形式要件构成要素，并对新型遗嘱的扩充持极为谨慎的态度。这一理念充分体现在持此观点学者所起草的民法典继承编建议稿中，各版建议稿均仅增加了一种新的类型。对于严格形式要件主义所产生的弊端，“传统理论说”期望通过限缩解释遗嘱形式瑕疵的适用条件来予以纠偏：如果遗嘱相关当事人对遗嘱内容无争议，该遗嘱即“不涉及社会利益和其他人利益”，法院自无须主动审查该遗嘱的形式，他人亦无权基于形式瑕疵而主张遗嘱无效。本文并不否认该解释能够有效地限制形式瑕疵对遗嘱效力的影响，但在理论自洽的背后，却有对实践忽视之虞。
回到例1。根据《国家税务总局关于加强房地产交易个人无偿赠与不动产税收管理有关问题的通知》的相关规定，受遗赠人在办理遗产过户时，须提交“接受遗赠公证书”原件。但依《办理继承公证的指导意见》第2条第1款、第14条第2款第2项、第15条和第18条的规定，当事人必须提交符合法定形式的遗嘱，其方能办理接受遗赠公证书。故本例中，受遗赠人因无法提供法定形式遗嘱而无法办理接受遗赠公证书，最终导致其无法获得遗产。存在另外一种操作的可能是：因张甲的法定继承人均对遗嘱无异议，也愿意协助办理房产过户，理论上，房产可经法定继承人继承后，再赠与李乙。但是，该路径同样面临实践困境。且不说增加了法定继承人的操作负担，即使就李乙而言，此种路径也会产生额外的税费。依据《财政部关于个人无偿受赠房屋个人所得税问题通知》第1条和第3条的规定，房屋所有权人将房屋赠与给自己近亲属以外的其他人，受赠与人须缴纳税率为 20%的个人所得税，而李乙若作为受遗赠人取得该房产，则无须缴纳该笔税款。可见，即使遗嘱当事人对遗嘱内容无争议，但在办理遗嘱继承相关事宜时，有关部门也均会首先审查遗嘱形式，而其合法规避的操作路径，却也有成本较高的问题。
2.“缓和主义说”的理论局限
路径二可概括为“缓和主义说”，其核心理念是在适当扩充法定遗嘱形式类型基础上，对遗嘱形式构成要素进行分类，确定某一类形式要素瑕疵可不影响遗嘱效力，从而在一定程度上缓和严格的遗嘱形式法定主义。该理念较早隐含在徐国栋教授的民法典建议稿遗嘱制度中，该建议稿完全突破了《继承法》，总体而言，其呈现出较为浓厚的比较法借鉴色彩。杨立新、杨震教授版民法典继承编建议稿亦采取了相似的立法理念并对其予以本土化完善，增加了4种新型遗嘱，并单独设立了“遗嘱的相对无效事项”这一条款。基于该条款，“缓和主义说”将遗嘱形式要素区分为“本体要素”与“证据要素”。前者是遗嘱中“不可或缺”的“遗嘱人的人格痕迹”与“独立于遗嘱人的人格痕迹的载体”；后者是“增加遗嘱形式作为证据的证明效果的要素”，此类要素的缺乏并不当然影响遗嘱的效力，“一般允许以遗嘱外部的证据证明”，以降低形式瑕疵对遗嘱效力的影响。
“缓和主义说”更加强调遗嘱效力的来源是遗嘱人的真实意思表示，而非其形式要件是否完备，侧重保障遗嘱人的意思表示自由。遗嘱只要具备本体要素即意味着遗嘱意思表示成立，若其证据要素存在瑕疵，则视该瑕疵对遗嘱意思表示真实性的影响程度，来判定遗嘱的效力。这种分类如可行，则须至少满足两个条件：一是所有的形式要素均能涵盖在本体要素与证据要素之中，二是本体要素与证据要素之间没有重合。但就“缓和主义说”的要素划分而言，这两个条件都不完全符合。如其所列举的本体要素为遗嘱人笔记、指纹与声音，其他形式要素均归于证据要素，而其“遗嘱的相对无效事项”，则包含未注明时间、页数、每一页签名等。那么在这种分类下，遗嘱人的签名究竟属于本体要素的“笔记”，还是证据要素，就不无疑问了；若遗嘱人仅在遗嘱最后一页按捺指纹，该指纹能否作为本体要素，亦同样存疑。同时，这种分类也难以全面涵盖新的遗嘱形式要素，如新增的音像遗嘱中的“肖像”，就未被纳入本体要素中。问题的症结在于“本体要素”只是“法定形式”的另一种表达，其范围仍然需要依赖列举而难以进行概念界定。因此，“缓和主义说”的主要局限就在于理论自身供给不足，既难以预料未来可能出现的新的遗嘱形式要素，也难以对现有的要素进行结构耦合的类型化区分。这可能也是《民法典》继承编未能采纳该学说的原因之一，其未能在根本上解决不符合法定形式遗嘱的效力判定标准问题，却在立法技术上更为复杂。
（三）局限的成因
上述两种解决进路的逻辑出发点其实是相同的，均立足于扩大解释“是不是”遗嘱的事实判断层面：“传统理论说”通过完善法定遗嘱的形式要件和补充个别新型遗嘱，“缓和主义说”则试图界定哪类形式要素的欠缺或瑕疵，不会影响遗嘱效力的认定；二者均认为，只有符合法定形式的遗嘱才存在遗嘱效力认定的问题，不符合法定形式的遗嘱自始不成立，自不存在所谓的效力问题，将遗嘱形式作为遗嘱行为的成立要件。故例1在两种学说中都难以得到解决。因为从逻辑上看，无论补充何种新型法定遗嘱，抑或缩小“本体要素”范围，可供遗嘱人选择的遗嘱形式仅有“是”或“不是”这两种非此即彼的选择，遗嘱类型与具体形式要件要素只能完全依赖立法的列举，却难以克服封闭式列举必将落后于社会基础快速发展的弊端。
因为我国长期以来的继承法理论通说即“成立要件说”认为，遗嘱行为是要式行为、死因行为，“遗嘱的意思表示必须采取特定形式或履行特定程序方可成立遗嘱法律行为”，不符合法定形式的遗嘱自始不成立，自然也就不存在后续的效力问题。尽管在理论上也存在将遗嘱形式作为生效要件的“生效要件说”，强调“遗嘱都自立遗嘱人依法作出意思表示时成立”，不符合法定形式的遗嘱只是不发生法律效力，而非遗嘱行为不成立。但由于理论所恪守的遗嘱行为严格要式性，即使在“生效要件说”下，一个已经成立但不符合法定形式的遗嘱行为，与“成立要件说”下因不符合法定形式而自始不成立的遗嘱行为，其效力上并无任何差别。因此，这两种学说最终均形成了遗嘱形式要件的一元效力结构，即符合法定形式的有效，不符合法定形式的无效（或不存在效力）。这种一元效力结构的背后，是学者将意思表示与遗嘱形式要件均作为遗嘱行为成立的事实判断对象，而将行为成立后的效力作为价值判断对象。
在事实判断与价值判断泾渭分明的前提下，遗嘱行为的形式仅解决“是不是”遗嘱的问题，这意味着无论补充多少新型遗嘱，其在性质上也仅存在“是-有效”与“不是-无效”这两种遗嘱效力类型。因此，无论怎样在事实判断层面探索扩张法定遗嘱的类型与完善形式要件要素，均难以在价值规范——遗嘱效力判定——层面探索遗嘱效力的多元化扩张。甚至后者本身即属于伪问题，因为不存在不符合形式要件要求的“遗嘱”。因此，要想突破局限，就不能仍旧在事实判断层面探讨遗嘱形式要件的扩张或缓和，这只会陷入既有理论窠臼，而应尝试从价值判断着手，探讨遗嘱要件效力有无扩张的可能。
三、解释目标
遗嘱行为成立与生效分属事实判断与价值判断对象的理论渊源，很可能源于德国民法中对遗嘱行为的概念界定与学理解释。“遗嘱是无需受领的意思表示（nicht empfangsbedürftige Willenserklrung），自作出（Abgabe）时生效。意思表示人将其意图明确表达于外时，无需受领的意思表示即为作出。这意味着，被继承人死亡时，即使没有任何其他人知晓该遗嘱，遗嘱仍发生效力。但只有形式上符合法律规定的遗嘱才有此种效力……若先前存在形式合法的遗嘱……即使继承发生时找不到遗嘱或相关文书灭失，遗嘱仍发生效力。遗嘱的有效设立及其内容均为事实问题，可通过复印件或证人证言确定。” 从这段表述中可以明确，德国民法上的遗嘱行为成立要件仅为“意思表示”。该意思表示在作出后即发生效力，而非我国学者通常在遗嘱概念中所强调的“自遗嘱人死亡时发生效力”。但这种效力又并非遗嘱本身的效力，即在意思表示作出后，不会依遗嘱发生财产移转或遗嘱中记载的其他事项。其实质是发生证据效力，即只要能通过证据证明，遗嘱人曾以法定方式作出过遗嘱意思表示，该意思表示就可以在遗嘱人死亡时发生遗嘱中所记载的意思表示效力。
显然，尽管德国法上的遗嘱行为有效设立也属事实判断，但该事实判断实际上产生了两种法律效果：一是符合法定方式作出的遗嘱意思表示会发生证据效力，即遗嘱原件出现瑕疵乃至丢失亦可补正；二是遗嘱人死亡时，遗嘱发生的遗产继承效力。又因“复印件或证人证言”的证明力只能依赖法官在个案中做具体判断，其实质是对遗嘱真实性的推测，故对证据效力的判断也必然属于价值判断。由此，德国法上的遗嘱形式要件效力形成了“证据效力+继承效力”的二元结构，而违反法定形式要求的遗嘱，则属欠缺法律规定形式的法律行为，依《德国民法典》第125条第1款为无效。我国学者在继受遗嘱概念时，无论是否将形式要件作为其成立的构成要件，却均忽视了已经作出的遗嘱意思表示所即时产生的证据效力，一概强调该意思表示仅在遗嘱人死亡时始发生效力。这种认识一直持续至今。一个较为合理的解释是，如果我国采取德国法体例，伪造遗嘱的情形很可能会大量出现，同时也折射出在我国继承法理论的继受中，并没有区分遗嘱意思表示与遗嘱行为。
但德国法的启示在于：（1）大陆法系传统的遗嘱行为成立与效力并非“遗嘱事实-继承效力”的直接对应模式，而是对效力进行了进一步区分。虽然这种区分的实践意义也许有限，然其说明遗嘱形式要件效力是存在类型化可能的，即不同证据可以对应不同的效力。（2）在德国继承法理论中，存在着遗嘱意思表示与遗嘱形式要件的二元对立。之所以强调“对立”，是因为意思表示彰显的是权利本位，指向的是个人的自由价值，形式要件法定则代表秩序价值，指向的是国家公权力对个人自由的限制，避免因草率设立遗嘱而导致不必要的继承纠纷。遗嘱行为中的个人自由价值与国家秩序价值的二元对立，正是遗嘱行为的本质所在。遗嘱的本质不等于遗嘱的概念，后者是法教义学范式，属于具体的法律规范命题，探讨的是法律要求遗嘱应当以何种形态存在或发生，遗嘱行为应当以何种特定方式作出的问题，即“是不是”遗嘱行为的问题；前者是认识论范式，描述的是“人对现象、世界等等的认识深化”，与“规律”是“同等程度的概念”，探讨的是人立足于实践，对事物内在构成的认识，而此事物区别于其他事物的特殊本质，是形成该事物的内在矛盾。
因此，遗嘱行为的本质，在价值层面是个人自由价值与国家秩序价值的矛盾，在事实层面则是生者对遗嘱人意思表示的证明与遗嘱人生前真实意思表示的矛盾。这一本质也与“遗嘱”一词的拉丁文“testamentum”相契合，该词是由“意思（mens）”和“证明”（contestatio）”组成的。这种矛盾决定了其在逻辑上只能演绎出3种可能：证明结果等于真，证明结果等于假，难以确定证明结果是真是假。因此，遗嘱形式要件的效力存在封闭的3种类型：有效、无效、在满足一定条件下可以有效。在《民法典》第1143条已经为不符合法定形式的遗嘱预留效力解释空间的前提下，对该条的解释目标，应立足于在满足何种条件下，不符合法定形式的遗嘱可以发生何种法律效力。
四、理论依据
意思表示是法律行为的最基本构成要件，“单方法律行为仅需单方意思表示就能发生法律效果”，其“核心在于意思表示”。无论是基于传统民法理论还是依据《民法典》第134条，作为单方法律行为的遗嘱行为，自同样应适用有关法律行为成立的一般规定，并无创设例外规定的必要。但囿于我国继承法理论通说均强调，遗嘱行为在遗嘱人死亡时生效，导致遗嘱行为的成立几乎并不具有任何法律效力，遗嘱的成立几近被淹没在遗嘱生效之中。因此，厘清遗嘱行为成立的法律效果，是遗嘱形式要件多元化效力建构的理论前提。
（一）意思表示生效不同于法律行为生效
依据德国民法传统观点，意思表示作为法律行为成立的构成要素，其必然包含于法律行为中，与法律行为有着相同的法效。也正是在这一层面，意思表示与法律行为这两个概念通常是在同一意义上使用，由此产生的结论是法律行为的成立与生效在法律效果上并无太多分别。但根据德国学者德特勒夫·莱嫩的理论，这种传统学说是存在问题的。简而言之，其认为意思表示与法律行为分属不同的层面，其在各自层面均存在着“成立”“生效”“效果发生”这3个阶段。意思表示的成立是客观判断，其生效的法律效果则限定于法律行为的成立，至于成立的法律行为能否生效，则须依相关法律作具体价值评判。因此，法律行为无效不仅不影响意思表示生效，其无效本身反而说明意思表示的生效，否则，不生效的意思表示不会产生法律行为，亦不会存在其后的效力判定问题。该理论不仅解决了意思表示概念与法律行为概念的长期纠缠不清，亦较传统学说更有力地解释了因何德国民法上的遗嘱，即使原件灭失也可通过复印件证明其效力的问题。
具体而言，“成立要件”解决的只是事实存在问题，作为法律行为成立要件的意思表示，同样亦应仅解决法律行为的存在问题。一旦意思表示生效，法律行为（遗嘱行为）就已经客观存在，无论嗣后该法律行为（遗嘱行为）是否发生效力，均不影响其成立的事实。若仅因原件丧失就一律否定遗嘱意思表示的效力，实际是否认了遗嘱行为的客观存在，这与事实不符。《民法典》第137条、第138条也采用了这一理论，其规定的意思表示生效时间，指的是法律行为成立的时间，而法律行为生效时间则属第136条规定的内容。尽管第136条“民事法律行为自成立时生效”的立法表述，导致区分法律行为成立时间（意思表示生效时间）与法律行为生效时间似乎是无实际意义的，但该表述的背后可能是混淆了法律行为成立与生效在法律效果上的差别。法律行为成立产生的约束力，旨在强调对意思表示的维持，法律行为发生效力则旨在强调当事人所欲实现的法律效果可获得法律强制力。且不说这种差异在双方法律行为中的典型表现，即使就更为特殊的遗嘱行为而言，也同样存在遗嘱行为成立的约束力与遗嘱行为生效的差别。
（二）遗嘱意思表示生效的法律效果
若仅依据《民法典》第230条、第1121条、第1123条的规定，遗嘱行为自被继承人死亡开始时生效，继承人同时取得遗产。但这一解释结论显然没有考虑《民法典》第1124条规定的继承人、受遗赠人放弃继承的期间问题。无论是继承还是遗赠，这个期间都是不确定的：继承人在遗产处理前可作出是否放弃继承的表示，该期间为不确定期间自不待言，受遗赠人何时应当知道遗赠的存在开始起算60日，也是不确定的。因此，从被继承人死亡，继承开始发生，直至继承人决定接受继承（或受遗赠人决定接受遗赠），均会经过一段不固定的期间，在该期间内并不会发生遗产的物权变动。如果遗嘱行为自被继承人死亡时生效，发生遗产继承效力，那么《民法典》第1124条几无存在之必要。
进而言之，如果不考虑遗嘱行为成立的法律效果，《民法典》上述条款是存在体系冲突的。这一冲突或者导致《民法典》第124条继承权条款几乎失去存在意义，即被继承人的遗产在其死亡时就发生从被继承人到继承人的权属变动，继承权全无介入之必要；或者导致变相剥夺继承人（受遗赠人）放弃继承（遗赠）的权利，遗产在该期间内的权属状态亦存在“权属空白”的问题。因为《继承法》和《民法典》继承编均未采取德国继承法上的当然继承主义，而是采间接继承主义，在继承发生后，遗产债务清偿完毕前，赋予继承人以拒绝接受继承的权利。
尤为重要的是，如果直接依据《民法典》第230条在继承开始时就发生遗产物权变动，假定遗产上负有多笔债务或担保，在继承人尚未作出接受或放弃继承意思表示前，遗产债权人或抵押权人就该债务起诉，但此时继承人可能并不清楚全部遗产的实际价值，误以为遗产在清偿该债务、实现担保后仍会有剩余而未放弃继承，可遗产的实际价值却不足以清偿全部债务，继承人实际是以自己的财产做出的清偿。在这种情形中，即使继承人嗣后作出放弃继承的意思表示，也难以追回已经给付的个人财产。因为在发生遗产物权变动的同时，继承人已经概括继承了全部遗产，包括遗产债务，其是作为债务人清偿的债务，并不构成非债清偿，债权人受领该给付，也不构成不当得利。故在放弃继承后，继承人难以找到合适的请求权基础，支持其向遗产债权人主张返还其个人财产。
事实上，区分遗嘱行为成立与生效的不同法律效果，即可有效化解上述条文的内在体系冲突：遗嘱行为在继承人接受继承前不发生效力，而仅因遗嘱行为的成立而具有对遗嘱意思表示维持的约束力，继承人则基于该约束力享有遗产继承权；一旦继承人接受继承，遗嘱行为从成立走向生效，遗嘱行为发生遗产物权变动的法律效力。而在其尚未作出是否接受继承意思表示前，其也是以继承人身份“清算”遗产债务，即使误以自己个人财产清偿了遗产债务，亦属于非债清偿，其请求返还财产的请求权基础是明确的。
再从遗嘱意思表示作出开始考察。遗嘱意思表示自作出时成立自无须赘言，但该意思表示何时生效、其作出方式是否影响意思表示的生效，则须予以说明。遗嘱行为属死因行为的性质决定了遗嘱人生前对遗嘱享有撤回权。只有在遗嘱人死亡时该意思表示的存在方能确定，撤回权因此而消灭，遗嘱意思表示始发生效力，即遗嘱行为成立。同时，在被继承人死亡前，继承人对遗产的取得并无值得保护的信赖利益，在遗嘱行为成立（遗嘱意思表示生效）时，其约束力也不会发生遗产权利变动的法律效果，这意味着该约束力不会损害他人与社会的利益，亦不会直接改变遗产相关法律关系，是以无论遗嘱意思表示以何种方式作出，只要在证据上能够证明其作出过，即不影响该意思表示生效。因此，遗嘱意思表示自作出时成立，在被继承人死亡时生效，遗嘱意思表示内容得以确定，这也符合《民法典》第138条的规定，“无相对人的意思表示，表示完成时生效”。遗嘱意思表示生效的法律效果是遗嘱行为的成立，遗嘱行为自成立时产生约束力，继承人、受遗赠人只能选择完全接受或完全放弃继承，而不能附条件或部分接受继承；没有正当理由不履行遗嘱所附义务的，基于遗嘱成立的约束力，可导致其无法取得相应的遗产权利（《民法典》第1144条），从而使《民法典》继承编中的遗嘱意思表示规则与总则编的意思表示规则保持一致的技术理性，体现对《民法典》“总-分”体例的贯彻，使强制性规则居多的继承法不再游离于民法体系之外，回归私法的属性中。
（三）遗嘱行为成立的法律效果
遗嘱行为的成立产生两方面效果：在事实判断层面，为遗嘱意思表示的存在提供事实依据；在价值判断层面，为继承人维持遗嘱意思表示提供规范依据。这两方面的效果共同指向遗嘱人的目的：遗产流向遗嘱人指定的继承人，为继承人取得遗产提供遗产权利基础。因此，遗嘱行为成立的法律效果是遗产继承权的生成，因权利产生的基础探讨的是权利从无到有的依据，故须从规范依据、事实依据两方面考察。基于继承权的产生基础与指向目标，继承权人负有妥善保管遗嘱、监管遗产（包括清偿遗产债务进行相关诉讼活动等）、取得遗产这3项权能。虽然依据《民法典》第1145条的规定，其前两项权能以不存在遗嘱执行人或未能推选出遗产管理人为条件，但即使存在遗嘱执行人或遗产管理人时，继承权的存在亦解决了二者产生的权源与法律地位问题，其存在不影响继承权的规范价值。基于这3项权能，继承权可发生3种法律效力：对抗遗产侵害的“对抗效力”；处分遗产以清偿债务的“处分效力”；遗产债务清偿完毕时，依遗嘱决定是否取得遗产完整权利的“形成效力”。这3项效力亦符合学者对期待权效力的界定。
在德国继承法等采取遗产当然继承主义和遗产概括继承原则的语境下，继承开始前的继承权不仅不具有期待权性质，甚至其能否被称为权利都尚且存疑，而在继承开始后，基于当然继承原则，遗产直接发生物权变动，也不存在继承权的问题。但在我国继承法采取遗产间接继承主义和限定遗产继承原则的语境下，遗产物权并非直接发生自被继承人到继承人的物权变动。这一变动能否发生，取决于清偿遗产债务后，是否存在剩余遗产和继承人是否接受继承。因此，在继承开始后至接受或放弃遗产前的时期，继承权就有存在的必要。
在这一时期内，遗嘱行为成立所产生的约束力，为继承权的生成提供了权利基础，继承权的效力也化解了《民法典》物权编第230条与继承编规则的冲突，解决了遗产流转过程中的权属状态问题，从而形成“（被继承人）财产物权-遗产继承权-（继承人）财产物权”的完整遗产物权变动过程，实现了《民法典》的内在体系协调与逻辑自洽。
五、解释证成
以意思表示为中心建立起遗嘱行为成立的事实判断规则，实质上是将个人的私法自治价值作为遗嘱行为效力的价值基础，而成立后的遗嘱行为具有何种效力，体现的则是国家公权力主导的秩序价值对个人自由价值的直接干预。若以遗嘱行为的形式决定其效力，社会秩序价值将完全压制私法自治价值，这显然与现代继承法的立法追求相悖。因此，对遗嘱形式要件效力进行丰富的类型化的又一前提，是明确遗嘱行为的形式仅影响该行为的效力而无涉行为的成立。
（一）形式是遗嘱行为的生效要件
首先，德国式的形式要件效力二元构造不适宜作为我国遗嘱形式要件效力的解释理论。在德国继承法上，遗嘱行为的成立包括意思表示与形式要件，二者均属于事实判断，并共同产生证据效力与继承效力。这种立法模式有效的前提是赋予法官较大的裁量权，要求其必须综合被继承人生活经历与其他证据，“进行整体评价”，司法成本相对较高。同时，德国继承法延续了相对严格的形式法定主义，无法充分回应因科技发展所产生的新形式。因此，面向网络时代的现代继承法，在遵循遗嘱行为的核心是意思表示的理念下，不宜继续恪守已经不适宜我国当代经济基础的解释理论。
其次，遗嘱行为成立是事实判断的理论预设，决定了我国法语境下的遗嘱形式要件只能是效力要件。法律行为的成立是事实判断，“必然”是指“依据一定的标准来确定某一或某些行为是否构成法律行为的推理活动”。立法者根据这一标准，在立法之时决定，只有符合哪些要素的行为才是法律行为，该要素即是法律行为的成立要件，反之则不是。因为事实判断本身就是关于所知是什么与不是什么的认识判断，只存在是否成立法律行为的问题，而不存在是否应该成立法律行为的问题，后者属于价值判断，取决于立法者的需要，“需要”的介入，使价值判断“丧失了事实判断所具有的稳定性、普遍性、简单性特征”，其丧失的愈少，价值判断与事实判断愈趋向统一，立法也就愈具有合理性与科学性。
但显而易见，哪些法律行为应界定为要式法律行为，哪些形式要件应作为法律行为成立的特殊要件，绝非一个科学推理的结果，而是立法者基于经验的主观判断。在《继承法》时代，同样是打印输出的遗嘱，公证机构输出的遗嘱成立且有效（《遗嘱公证细则》第18条），而个人打印输出的则可能导致遗嘱不成立。造成这种差异的原因，只能是立法者基于社会治理经验、治理需要所作出的价值判断。私法自治精髓在于“个体基于自己的意思为自己形成法律关系的原则”，该原则“是对个体在法律关系形成过程中的‘自己意愿’的认可”，对该意愿的实现优先于法律对同一事实的理性判断，若在法律行为的成立要件中强行介入公权力价值判断，将导致个人意愿的存在完全依赖于国家意志。何况，法律行为的成立仅解决个体有无设立法律关系的意愿问题，并不会直接产生法律效果，无论存在与否，均不会对社会秩序产生任何影响，法律实无必要在这一阶段就限制形式条件，仅需关注其后续产生何种效果即可实现社会治理目标。
将遗嘱形式作为遗嘱行为的生效要件并非本文原创。但如前文指出，既有“生效要件说”只是在理论上将形式要件界定为生效要件，而其又同时认为，不符合法定形式的遗嘱无效，由此造成在实践层面，“成立要件说”与“生效要件说”无任何区别。究其根源在于既有学说未能认识到，遗嘱行为的本质是遗嘱人真实意思表示与生者对该意思表示真实内容证明之间的矛盾，而非遗嘱人意思表示本身，后者是遗嘱行为的基础但却非其本质。因此，其仍坚持遗嘱形式要件效力的一元结构，即构成遗嘱的形式要件只能是法定的。而本文提出的“生效要件说”则是在此基础上，将形式要件效力区分为符合法定形式要求的强制执行效力与不符合法定形式要求的意定执行力。
（二）不同形式要件的不同效力
形式强制是把双刃剑，它有利于通过营造气氛激发行为人的法律意识，促使行为人审慎、严肃地做出法律行为，并通过形式要件永久性地证明该行为内容，减少其一旦发生纠纷所引发的诉讼程序，弊端则是“对于不熟悉有关业务的人来说，形式强制可能成为一个陷阱”，导致这些人将“完全听凭比其精明得多的对方当事人左右摆布”。当前，我国遗嘱制度面临的主要问题是由遗嘱形式强制所带来的弊端：已经成为日常生活必不可少的各类信息记载方式，大多是在《继承法》实施二十余年后方才普及的，法律不可能要求每个遗嘱人都熟悉遗嘱业务，而完全听凭已经落后于社会经济基础的现行遗嘱法定形式摆布，这只会导致符合民众日常生活习惯的行为模式无法被法律认同，使遗嘱人意思自治的空间被不当地压缩。因此，从正反两方面出发，遗嘱行为不应取消形式强制主义，亦不能无限制地扩充遗嘱法定形式或过于放松对遗嘱形式要件的要求，而是应该在保留遗嘱形式法定主义的同时，区分两种形式的效力。
具体言之，符合遗嘱法定形式要求的遗嘱具有强制执行力。当继承人持有该类遗嘱办理相关遗产继承事项时，有关部门仅需对遗嘱进行形式审查，除非利害关系人以诉讼的方式对遗嘱的真实性提出质疑。在诉讼中，应由主张无效的一方证明该遗嘱为伪。基于此种强制执行力，遗嘱法定形式的具体类型宜应相对稳定，具体形式要件要素的设计应较为严谨，以有利于引导遗嘱人的行为模式，激励其设立法定形式遗嘱。这也是当前《民法典》对遗嘱形式立法所采取的思路，对此应当予以充分肯定。
同时，不符合法定形式要求的遗嘱可具有意定执行力。当遗嘱继承人办理遗产继承事项时，相关部门应要求其提供健在的法定最高顺位继承人对该遗嘱内容无异议的书面文件。若上述利害关系人对遗嘱内容无异议，该遗嘱自当具有执行效力，法律无否定的必要。由此前文例1中的问题即可得到解决。若利害关系人对遗嘱有异议，则主张该遗嘱有效的当事人须证明遗嘱为真，若其难以证明的，无论利害关系人能否证明该遗嘱为伪，法官均应认定遗嘱无效。这种意定执行效力，可在一定程度上保护遗嘱人的真实意思表示，又因其不具有强制执行效力而不会对遗产继承相关事宜的办理造成较大的冲击。遗嘱人为了使继承人更为容易地办理遗产继承事宜，也不会轻易地选择意定形式设立遗嘱。鉴于这种执行力体现的是相关继承当事人的合意，任何一种形式的遗嘱，只要符合上述条件要求，遗嘱继承人、受遗赠人均可取得遗产，从而实现遗嘱形式多元化的目标，也在严格法定形式所具有的证据效力和意思表示自由之间，实现了均衡保障。
（三）不同形式口头遗嘱的推定效力
上述遗嘱形式要件效力的类型化，立足于引导遗嘱人设立符合法定形式要求的遗嘱，并在其未能设立此类遗嘱时，通过相关当事人的合意划定遗嘱自由的界限。但存在另外一种可能，即遗嘱人意欲设立符合法定形式遗嘱却因不具备客观条件而无法设立时，遗嘱人的意思表示如何实现的问题。《民法典》与既有解决思路均依赖口头遗嘱来实现，但在危急情况下，遗嘱人很可能难以找到两名以上见证人在场，而科技进步带来的新型遗嘱的核心功能就是在特定情形下，能够起到见证人在场见证的证据功能。
智能手机、社交软件、移动互联网的全方位覆盖，并非仅带来一种新的信息记载方式，对遗嘱人而言，其更重要的价值在于能够在特定条件下，发挥见证人在场见证的证据功能。地震中被压在废墟下的伤者，完全可以用手机拍摄自己所处的环境并记录自己的遗愿，甚至可直接进行视频通话并同步录音录像，他人可以轻易地辨别其信息真伪。在这种特殊情形下，如果仍要求须有见证人在场，无异于变相剥夺被继承人设立遗嘱的权利。因此，在遗嘱人面临生命危险或有丧失遗嘱能力时，其以各种方式设立的遗嘱，只要能够确定遗嘱内容，并依通常技术手段可排除遗嘱为伪，该口头遗嘱形式的效力即应推定为具有强制执行力。这也体现了法律对科学技术进步的正面回应，例2中的问题也得以顺利解决。当危急情况消除后，适用《民法典》第1138条最后一句规则即可。
从解释论上看，《民法典》第1138条并没有限定口头遗嘱的载体，用手机录制的视频、微信中发出的语音，并没有突破“口头”的语义范围，而其规定的“见证人在场见证”，在网络时代尤其在5G时代到来的背景下，何为“在场”也是存在讨论空间的。假定被继承人在家庭微信群中发起多人语音通话或视频通话，或将自己所处的环境、遗愿，用微信语音、视频发送给多人，甚至在网络直播平台中直播发送自己的遗愿，将此种情形下的通话相对人解释为“在场”，也并不会突破当今社会对“在场”一词的理解。因此，在危急情况下，遗嘱无论是手机内保存的录制视频、语音，还是向他人发送的或者在两人以上群通话乃至网络直播中表达的内容，均可推定其属于口头遗嘱形式，具有强制执行力。
六、结 语
继承法的私法属性决定其非为公共利益，国家应尽可能减少对继承纠纷的“主动性干预”，而着重以“提供被动性救济途径为己任”。这种“被动性”意味着，除非发生遗嘱纠纷，否则公权力不宜对遗嘱效力进行过多干涉，而其“主动性干预”的目标在于引导人的行为模式，而非消灭不符合法定形式的遗嘱行为。尽管继承法以强行性法律条文居多，但在《民法典》继承编的编纂中，立法者仍然尽可能地保留私法自治的空间，如在第1130条规定的遗产应继承份额中，继续使用“一般应当均等”“可以多分”“也可以不均等”的表述，第1132条保留“互谅互让、和睦团结”原则；在新增的第1149条规定遗产管理人可以“按照约定获得报酬”，在第1152条转继承条款中，新增“遗嘱另有安排的除外”，以及废除公证遗嘱效力最高规则。因此，《民法典》继承编的这一立法理念，也应充分贯彻到遗嘱形式要件效力的解释中，在《民法典》第1143条未将遗嘱形式要件瑕疵列为遗嘱无效事项、第134条未将形式要件作为民事法律行为成立要件、第135条未规定不符合法定形式的民事法律行为不成立的体系框架内，从遗嘱意思表示出发，对遗嘱行为作如下解释：
遗嘱行为由遗嘱意思表示构成，该意思表示作出时成立，遗嘱人同时享有撤回权，遗嘱人死亡时，撤回权消灭，遗嘱意思表示确定并生效，遗嘱行为成立；成立的遗嘱行为对继承人产生约束力，基于该约束力，继承人享有继承权；继承人接受继承时，遗嘱行为生效，遗嘱继承人自遗嘱行为生效时取得遗产，继承权消灭；符合法定形式要求的遗嘱具有强制执行力，可直接发生遗产权利变动，不符合法定形式的遗嘱，仅当继承人均以书面形式同意遗嘱内容时，该遗嘱方可生效；遗嘱人在危急情况下设立的不同形式的口头遗嘱，能够确定遗嘱内容且基于通常技术手段即可排除其系伪造、篡改的，该口头遗嘱有效，具有强制执行力。
注：编辑时隐去了注释，原文可于中国知网和法商研究编辑部官网http://fsyj.zuel.edu.cn下载。
——公众号编辑 杨 优——