负有举证责任的当事人一审诉讼中应当申请鉴定而未申请鉴定，二审诉讼中又申请鉴定，如何处理？

《建设工程司法解释（二）》第14条规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。”本条规定包含三个方面的含义：一是何种情形下人民法院需要向当事人进行释明；二是负有举证责任的当事人未完成举证应承担的法律后果；三是一审未完成举证、二审又申请鉴定时，人民法院如何处理。具体分析如下：

（1）何种情形下人民法院需要向当事人进行释明。

司法鉴定的对象应为诉讼涉及的专门性问题。对于建设工程施工合同纠纷案件，专门性问题主要是指工程造价、工程质量、工期、修复方案、修复费用等。但建设工程鉴定时间长、成本高，且易出现不规范现象，因此应当慎用鉴定。不鉴定可以查明事实的，就不应进行鉴定；对部分事实进行鉴定即可查明事实的，不应对全部事实进行鉴定。另外，法官掌握鉴定的主动权，当事人可以向人民法院申请鉴定，但是否准许，由人民法院决定。

但鉴于建设工程施工合同纠纷案件复杂性高，对专门性问题的鉴定依赖性较大，即使当事人没有提出鉴定申请，如果为了查明事实需要进行鉴定的，人民法院应当进行释明，释明的对象为对该专门性问题相关待证事实负有举证责任的一方当事人。比如，在逾期竣工的情形下，发包人和承包人就逾期竣工的原因和责任主体存在争议，因承包人是工程施工方，原则上应保证工期符合合同约定，故其若主张自己不承担逾期竣工责任的，应当对此承担举证责任。又如，承包人诉请工程款，但是发包人以工程质量有问题抗辩或者反诉的，发包人应当对工程质量是否存在不合格情形承担举证责任。再如，在承包人诉请工程款的案件中，如承包人以合同约定的固定工程总价的金额主张工程款，但是发包人认为工程没有完工或者发生了设计变更，工程造价少于约定的固定总价的，发包人应当对此承担举证责任。

（2）负有举证责任的当事人未完成举证应承担的法律后果。

当事人经释明后未申请鉴定，或者虽申请鉴定但未支付鉴定费用，或者虽申请鉴定但拒不提供相关材料，这些都属于未完成举证的情形。负有举证责任的一方当事人如果未能通过鉴定完成举证的，则其针对鉴定相关的待证事实的主张不能成立。比如，承包人诉请工程款，发包人以工程质量不合格为由抗辩，如果对工程质量需要进行鉴定，而发包人又未申请鉴定的，则发包人的抗辩理由不能成立，不能以此对抗承包人的诉请。再如，在承包人诉请工程款的案件中，如果工程造价通过双方的结算无法确定，需要进行司法鉴定，则承包人承担举证责任。如果因承包人的原因导致鉴定没有进行，致使案件争议的事实无法通过鉴定意见予以认定，承包人应当承担举证不能的法律后果。法律后果的具体形式为：承包人在诉讼请求中对工程造价提出了一个数额，发包人不认可但主张另外一个数额的，如果承包人不能举证证明自己主张的数额，则应按照发包人认可的数额认定工程造价。

（3）一审未完成举证、二审又申请鉴定时，人民法院如何处理。

一审诉讼中当事人明确表示不申请鉴定，或者通过不支付鉴定费用、拒不提供相关材料的方式，致使无法通过鉴定查明相关事实的，二审程序中其又提出鉴定申请的，鉴于建设工程的特殊性及工程鉴定的重要性，人民法院应当对是否确有必要进行鉴定予以审查，而不能以一审时未鉴定为由一概不予准许。人民法院准许后，应当依照《民事诉讼法》第170条的规定处理：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理……（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判……”具体采用哪种做法，应结合案情判断，并听取当事人的意见。之所以要听取当事人的意见，是因为二审法院如果委托司法鉴定并依据鉴定意见作出裁判，由于涉及当事人的审级利益（鉴定意见的质证未经过两审程序），故只有在双方当事人都愿意放弃审级利益并同意二审法院直接委托鉴定的情形下，二审法院才可直接委托鉴定。