日本刑法中违法性判断的一元论与相对论述评

所谓违法性一元论或者违法相对论是指违法性的内涵应当在所有的法领域做统一理解，还是在各个不同法领域可以有不同解释，这在日本刑法学中被作为一个重要问题探讨。对于刑法而言，提出这一问题的意义在于：第一，该当构成要件的行为在民法或者行政法容许的场合下，是否在刑法上也应认可其正当性；第二，民法或者行政法上禁止的行为该当构成要件的场合，是否在刑法上也具有违法性或者可罚性{1}。对此，日本刑法中的违法一元论主张者和违法相对论主张者有不同的回答。本文拟在对日本相关学说进行评述分析的基础上，得出相应的结论，以为我国刑事违法性的判断提供一点借鉴和启发。

　 一、违法一元论

　 日本刑法学中主张违法一元论的，其内部又有严格的违法一元论与缓和的违法一元论之分，以下分述之。

　 （一）严格的违法一元论

　 严格的违法一元论主张，作为犯罪成立条件之一的违法性，应当在法秩序全体中进行一元的判断。在某一法领域违法的行为在其他法领域不能被认为是正当的；反之，某个法领域适法的行为在别的法领域不能被解释为违法行为。

　 违法一元论的思想基础是法秩序的统一性。所谓法秩序的统一性是指宪法、刑法、民法等多个法律领域构成的法秩序不能相互矛盾，更准确地说，是这些不同的法领域在立法、法律解释适用上不能相互矛盾和冲突。如果法领域之间不协调，如民法上容许的行为在刑法上却被处罚，国民就会不知所措。从这个意义上而言，法秩序的统一性意味着违法的一元论{2}。

　 日本刑法理论多宗于德国，严格的违法一元论在德国也是压倒性的多数说。正如有的日本学者所言，“德意志统一违法性的观念非常强烈，甚至认为所谓可罚的违法性的想法都是对违法的统一性的破坏”{3}。德国刑法之所以强调违法一元论，主要是因为德国学者更多地将法视为行为规范，而作为行为规范的法必须是统一的，相互之间不能矛盾。

　 日本某些判例也承认违法一元论。如日本最高裁判所就某一案件曾经判示道：“作为劳动者组织集团行动而实施的争议行为，在符合构成要件的前提下判断有无违法性阻却事由之时，应当考虑争议行为当时的事实，该行为的具体状况以及其他事项，从法秩序的全体判断是否应当被允许”。

　 从严格的违法一元论出发，可以得出如下结论：(1)该当构成要件的行为在民法或者行政法容许的场合下，刑法上也应认可其正当性；(2）民法或者行政法上禁止的行为该当构成要件的场合，在刑法上也具有违法性或者可罚性。

　 严格的违法一元论主张民法或者行政法上禁止的行为该当犯罪构成要件的场合，在刑法上也具有违法性或者可罚性，完全没有考虑不同法律领域的特定机能以及不同法律责任性质上的差异，有所不妥。如果从严格的违法一元论出发，在（2）的场合下即便对于民事上轻微的违法行为，只要具备构成要件符合性，就可能会作为犯罪来处理，例如即便只盗窃一厘钱，也可能作为盗窃罪处理，这被认为不合适。正因如此，才有缓和的违法一元论的提出。

　 （二）缓和的违法一元论

　 日本刑法学中倡导缓和的违法一元论的有宫本英*和佐伯千仞等人。宫本英*认为作为一般规范违反的违法性在法秩序全体中是单一的，刑法和民法的违法概念是同一的。在一般规范的违法性基础上再加上可罚的违法性就是犯罪行为{4}。佐伯千仞进一步发展了宫本英*的理论，他一方面主张违法性判断应就全体法秩序进行统一评价，另一方面认为违法在不同的法领域有不同的表现形式或者处于不同的阶段，不同法领域有不同的目的，所要求的违法性的质和量也有所不同{5}。

　 如果坚持缓和的违法一元论，可以得出的结论是：(1)该当构成要件的行为在民法或者行政法容许的场合下，刑法上也应认可其正当性；(2)民法或者行政法上禁止的行为该当构成要件的场合，在刑法上不一定具有违法性或者可罚性，这一点与严格的违法一元论有所不同。如围绕公务员参与劳动争议行为的刑事处罚问题，严格的违法一元论认为既然公务员参与的劳动争议行为为法律所禁止，又具备构成要件符合性，就没有讨论正当化的余地，应该对现职公务员的行为予以刑事处罚。与此相对，缓和的违法一元论者如佐伯千仞认为，劳动法上违法的行为在刑法上也有正当化的余地，公务员的行为在欠缺可罚的违法性的前提下应无罪{6}。

　 二、违法相对论

　 （一）违法相对论的含义

　 日本刑法学中的违法相对论者一般认为，刑法上的违法性应以是否值得刑罚处罚这一判断为前提，刑法上的违法性判断与民法上的违法性判断不同，违法的判断应是相对的。如违法相对论的主张者前田雅英教授认为，财产犯的保护法益应该取决于刑法上独特的解释，并批判道，财产犯的法益或者财产犯的成立范围由民法直接规定是不妥当的。刑法上应以“值得处罚”作为独自的实质的判断标准。他还认为，长时间等待裁判中民事上所有权关系的确定，以此决定财产犯是否成立不合理{7}。

　 一言以蔽之，违法相对者认为，所谓违法性在民法、刑法、行政法等领域是相对的或者多义的，相应地法秩序也应具有多义性。

　 从违法相对论出发，可以得出如下结论：(1)该当构成要件的行为在民法或者行政法许可的场合下，也有成立犯罪的可能性；(2)民法或者行政法上禁止的行为该当构成要件的场合下，在刑法上也可能不具有违法性或者可罚性。

　 问题是，结论（1)可能会与整体法秩序发生赤裸裸的冲突，故违法相对论的主张者前田雅英教授和京藤哲久教授也认为应当适当考虑法秩序的统一性，即作为国家意思的适法还是违法的判断，在全体法秩序可能的限度内不应该发生冲突{8}{3}。

　 （二）违法相对论与缓和的违法一元论的比较

　 目前日本刑法学说上主要是违法相对论和缓和的违法一元论的对立。缓和的违法一元论主张应在维持一般违法性的基础上再根据刑法的特性判断行为违法与否，违法相对论则主张应首先根据刑法的违法特性进行判断。

　 缓和的违法一元论之所以强调以一般违法性为前提，主要是因为重视法秩序统一性的要求。但是违法相对论者如前田雅英教授批判道，现实的法包含着各种各样的矛盾，没有必要全部消除这些矛盾，只要在法秩序目的所必要的范围内、在可能的前提下消除矛盾就够了{9}。另一违法相对论者京藤哲久教授认为，即便某一法律规范命令为某种行为而另一法律规范命令不要为同种行为，也没有必要绝对排斥这样的规范冲突{3}。违法相对论认为，即便欠缺民事违法也不一定就可以否定刑事违法。如前田雅英教授就举例道，医生实施的专断的医疗行为在医学上是成功的，民法上也否定病人对医生的损害赔偿义务，但是刑法上仍然具有违法性。因为不同的法领域有不同的法律效果，作为其要件的违法性也不相同，不同法领域的违法不是量的不同而是质的不同{10}。
　 缓和的违法一元论认为可罚的违法性的前提是作为“一般规范违反”的一般违法性，违法相对论批判道，具体的违法行为只可能违反具体的规范，作为法秩序整体的“一般规范”在现实生活中根本不存在，也不可能存在违反“一般规范”的违法行为{9}。

　 三、缓和的违法一元论之肯定

　 本稿认为，从根本上而言，相比违法相对论，违法一元论具有合理性。但是绝对的违法一元论具有缺陷，缓和的违法一元论才是妥当的。本稿之所以认为违法一元论具有合理性主要是基于如下两方面理由：

　 第一，从法的行为规范属性看违法一元论具有合理性。诚然，从表面上看，违法一元论和违法相对论相比较，违法一元论似乎存在更多的问题。例如，民事不法行为不一定是犯罪行为（如过失轻伤行为负民事损害赔偿责任但不成立犯罪），犯罪行为也不一定承担民事责任（如故意杀人未遂）。另外，日本刑法上作为犯罪成立条件之一的违法性判断，确实要考察“是否值得科处刑罚”这些刑法特有的目的。如此一来，似乎很容易得出刑法上的违法性与其他法领域中的违法性不同的结论，即导出违法相对论的结论。

　 那么，能否以此为由否定违法一元论呢？违法一元论的前提是将法视为行为规范，行为规范就是行为准则，即对人的行为的要求。法秩序为了确立国民的行为基准，应统一规定国民应该实施的行为和不应该实施的行为，如果一个行为在被禁止的同时又被允许，就会引起人们的行为混乱。正因如此，日本著名刑法学者井田良认为，“统一的一般的违法性的观念是有用的，并且是不可欠缺的”{11}。以正当防卫为例，正当防卫的前提是不正的侵害。所谓不正，只需要具备一般的违法性就够了，没有理由要求达到犯罪构成要件的程度。即便是针对不符合构成要件的侵害私生活的行为，也可以实施正当防卫。例如窃盗一张纸的行为即便不符合窃盗罪的构成要件，也应该承认针对该行为的正当防卫权{11}。如果一方面认为窃盗一张纸的行为在民法上是不法行为，另一方面又否定针对不法行为的正当防卫权，国民就会手足无措，法也就失去了作为行为规范的机能。

　 日本刑法学中的违法相对论者认为，违法一元论的理论前提是法是行为规范，而违法相对论的理论前提是法是裁判规范，他们认为裁判规范应当是法的主要属性，所以主张违法相对论{9}。但是，如果法主要是作为裁判规范而不是作为行为规范，实质上是允许甚至鼓励司法的专断。违法相对论之所以有所不妥，最根本的原因即在于此。法既是行为规范，又是裁判规范，但首先是作为行为规范而发挥作用。

　 第二，从一般规范的客观存在看违法一元论具有合理性。违法相对论认为不存在违法一元论所主张的一般规范，对这一问题可以从两个层面来分析，一是实定法的层面，二是理论层面。从实定法的层面来看，宪法是根本法，是一切部门法赖以制定的终极法源，如刑法和民法保护财产权的规定就是以宪法为根据。宪法作为一般规范，应当得到承认。违法相对论的主张者前田雅英教授也认为，刑法上违法性的本质就是法益侵害，并认为这样解释直接反映了宪法的理念{9}。从宪法中寻求立法和解释的正当性，是各个法域的共同规则。当实定法之间发生冲突的时候，应当根据一定的规则寻求规范的统一，如下位法服从上位法，等等。无论民事上的不法行为还是刑事上的不法行为，归根到底在宪法上都是不法行为，宪法在实定法上具有一般规范的特性。

　 从理论层面来看，虽然各个法领域的法文表现形式不一，但规范的意义未必有冲突。如刑法规定窃盗他人财物的成立窃盗罪，民法规定侵犯他人财产权的承当相应的民事责任，规范前提和方向都是一致的，即不得侵犯他人财产权。违法相对论主张不同领域的违法性是质的不同而不是量的不同，这一命题的正确性值得怀疑。刑法与民法是不同性质的法律，从逻辑上自然可能得出刑事违法在性质上不同于民事违法的结论。但是在逻辑上我们也可以说，刑事违法与民事违法都是违反了作为“法”的法。在某种意义上，作为“法”的法就是一般规范。

　 违法相对论认为，各个法领域的规范之所以可以不一，是因为各个法领域都有独自的目的。但是，各个法领域的共同目的是为了保护法益，刑法如此民法也是如此。刑法主要以刑罚手段保护法益，民法主要以承担民事责任的方式保护法益。由此可见，刑法和民法的根本差别不是目的不同，而是手段不同。作为手段，二者又有各自的特性。如，刑罚重在预防犯罪，是否需要以刑罚手段处罚违法行为，应当考虑刑罚预防犯罪的需要。同样，民法以承担民事责任的方式保护法益，使受到损害的权利恢复到本来的状态，是否需要就不法行为承担民事责任，应当考虑民事责任的这一特性。

　 例如，医生不征得患者同意实施的专断的医疗行为在医学上是成功的，民法上否定损害赔偿义务，是因为没有对患者造成现实的生理的或者经济的损害，民法上的权利不需要通过承担民事责任的方式来恢复。同样，（按照日本刑法）对医师之所以可能追究刑事责任，是因为通过刑事制裁可以预防他人实施专断的医疗行为或者预防医生本人下次实施同样的行为。刑法和民法在功能上的差别，主要是这种意义上的差别。专断医疗行为的实施者尽管不承担损害赔偿的民事责任，并不意味着在民法上就是合法的行为，只不过根据民事责任的特性不需要承担该种责任罢了。总之，就违法的判断而言，刑法和民法是同一的，至少不冲突。

　 总之，坚持违法一元论是合适的，因为所谓违法性，就是对于一定的事实由国家进行否定的价值判断，既然国家意思本来只有一个，对于同一事实，不能以法律目的等方面不同为理由，在违法判断上采取相对的立场。

　 虽然违法一元论的立场大体上是可取的，但如上所述，绝对的违法一元论不可取。根据绝对的违法一元论，民法或者行政法上禁止的行为该当构成要件的场合，该行为在刑法上也具有违法性或者可罚性，如窃盗他人一分钱的行为在民法上是不法行为，在刑法上也应被视为是符合构成要件的犯罪行为而承担刑事责任，这显然有悖刑法的谦抑性原则。刑法上的违法性应当是在质和量上达到一定程度的违法行为，由此看来缓和的违法一元论是妥当的。

　 缓和的违法一元论不排斥在不同的法律领域针对同一不法行为可以规定不同的法律效果。就刑法而言，某一行为是否应当犯罪化，应该规定什么程度的法定刑，应基于刑事政策自身的考量（特别是基于刑罚的特性）。单纯债务不履行或者通奸之类的行为，即便在民法上是违法行为，在刑事立法上也不应当作为犯罪对待。当然，这不过是表明了不法行为法律效果或者法律责任的相对性，而不是为了否定违法一元论。可以说，单纯的债务不履行或者通奸行为违反了规范，在整个法领域都是违法行为，只不过在民法上应当承担相应的民事责任而在刑法上没有规定法律效果而已。又如，开枪杀人未遂（如未击中）的行为，在刑法上按照杀人未遂承担刑事责任在民法上则可能不承担任何责任，这并非意味着该行为在刑法上违法而在民法上适法，开枪杀人未遂行为应该看作是违反所有法秩序的违法行为，只不过是在刑法上规定了刑罚这样一种法律效果而已。“认为杀人行为在民法或者其他法律领域是适法行为，在刑法上是违法的行为，理论上是不正确的”{11}。
　 四、缓和的违法一元论之适用解释

　 那么，缓和的违法一元论应当在什么地方坚持违法的一元性或者法秩序的统一性，在什么地方应当缓和（即保持相对性）呢？

　 本稿认为，缓和的违法一元论应当坚守的底线是，无论是刑事违法还是民事违法抑或行政违法，作为其上位的违法性的判断应当是统一的。违反任何一个法领域的不法行为应认为在整体法领域都具有违法性，在解释论上不能得出性质相反的结论，违法的判断应是统一的，民法不保护的违法行为，就不应该获得刑法的保护，这是违法一元论的要求。

　 但是在法益保护这一根本目的相同的前提下（这是法秩序统一性的实质根据），仍然必须承认不同的法律领域有不同的功能，有不同的政策考量，同一不法行为在不同法律领域的法律效果未必完全相同。同时，也由于各个法律领域的学术传统不同、解释技术不同，对同一概念或者术语，在不同的法律领域可能会有不同的理解。对于这种情形不能认为是背离了法秩序的统一性，而应认为是在坚持违法一元论的前提下的合理缓和。例如，认为民法上的所有权与刑法上的所有权的含义不必一致的观点，与法秩序的统一性就并不矛盾。如甲将没有特定化的金钱委托给乙保管，乙将其据为已有的，从民法上看金钱的所有权已经转移到了乙，但此时只有在刑法上承认金钱的所有权归甲，才能追究乙的侵占罪的刑事责任，保护甲的权利。这是因为在刑法上侵占罪的保护法益是他人财物的所有权，如果刑法上主张金钱的所有权已经转移到乙，就无从追究乙的侵占罪的刑事责任，在刑法上也无法保护甲的法益。相反，在民法上即使不承认甲对金钱拥有所有权，而仅仅承认甲对乙的金钱债权，同样也可以保护甲的权利。刑法上承认甲对金钱的所有权，民法上承认乙对金钱的所有权，在保护甲的法益这一根本点上并没有任何差别。坚持法秩序的统一性，应该着眼于法益保护这一根本目的而不是概念或解释技术之间的统一性，这是缓和的违法一元论所包含的另一方面意义。

　 在上述理念之下，缓和的违法一元论在有的地方必须呈现一元论的特性，在有的地方可以呈现相对论的特性。如，即便民法上或者行政法上违法的行为也不一定在刑法上违法，法秩序具有相对性；但是，如果民法上适法的话就不能认为在刑法上违法，从这个角度来说法秩序具有一元性{12}。也许有人认为，贿赂罪的场合，行为人不承担民法上的责任而只承担刑法上的责任，故只是刑法上违法。但是，受贿罪即便不发生民法上的效果，从全体法秩序来看也是违法的行为，在此意义上可以说受贿在民法上也是违法的行为。【注释】日本最高裁判所1973年4月25日判决，载日本《最高裁判所刑事判例集》第27卷3号41页。
实际上在日本即便采纳违法一元论的学者，基本上都主张缓和的违法一元论，严格的违法一元论在日本从来就没有什么市场。
从来就只有刑法的谦抑性而没有所谓民法的谦抑性。这是因为作为民事不法后果的民事责任主要是为了填补损害或者回复被害的权利，对加害人而言民事责任的承担不会造成如同刑事责任一样的负面后果影响。相比之下刑法主要是为了决定处罚问题，对加害人利益影响甚大且客观上刑罚的效果具有波及他人（如家人）的后果。刑法的目的是为了保护法益，但作为保护手段的刑罚具有较高的成本。刑法应该在尽量降低成本的前提下保护法益，这是刑法谦抑性的依据之一。对于轻微的侵害法益行为，由于刑罚的成本过高，不应认为成立犯罪，甚至不宜认为具有构成要件的定型性。【参考文献】{1}[日]曾根威彦．刑事违法论の研究[m]．成文堂，1998.74. {2}[日]松宫孝明．刑法总论讲义[m]成文堂，1997.99. {3}[日]京藤哲久．法秩序的统一性和违法性判断的统一性[a]．平野龙一先生古稀祝贺论文集·上卷[m]．有斐阁，1990.195,196,203 -204. {4}[日]宫本英*．刑法学粹[m]．成文堂，1985.511. {5}[日]佐伯千仞．修订刑法讲义·总论[m]．有斐阁，1974.176. {6}[日]佐伯千仞．可罚的违法性[j]法学教室，1931,(1):56. {7}[日]前田雅英．刑法讲义各论[m]．东京大学出版社，1991.194. {8}[日]前田雅英．可罚的违法性论の研究[m]．东京大学出版会，1982.385. {9}[日]前田雅英．刑法の基础总论[m]．有斐阁，1993.158,159,152,12. {10}[日]前田雅英．现代社会と实质的犯罪论[m]．东京大学出版会，1992.106 {11}[日]井田良．刑法总论の理论构造[m]．成文堂，2005.142,142 -143,143. {12}[日]平野龙一刑法总论[m]．有斐阁，1975.218. 出处:《河北法学》2009年第11期