第80期丨刑法第237条“猥亵儿童”修正条款的适用初解
今天
——修正案涉儿童条款解读之三
作 者：
张 华 上海市二中院未成年人与家事案件综合审判庭未成年人犯罪案件审判团队审判长
祝丽娟 上海市二中院未成年人与家事案件综合审判庭未成年人犯罪案件审判团队法官助理
刘芸志 上海市二中院实习助理
内容提要
《刑法修正案（十一）》第237条对“猥亵儿童罪”进行了修正，此次修改凸显了对不满14周岁儿童权益保障的重视。立足于法律适用角度，试对本罪进行解读。通过回溯猥亵儿童罪的立法渊源来把握“猥亵儿童罪”的修法意图，辨析“多人、多次”的概念，明确“公共场所当众猥亵”的情形，判断“严重后果”的范围，探知“手段恶劣”的程度，从而实现该条文的规范适用。
猥亵儿童 其他恶劣情节 兜底条款
1979年《刑法》第160条规定，寻衅滋事、聚众斗殴、侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏社会秩序，情节恶劣，判处七年以下有期徒刑、拘役或管制。
1983年进入“严打”时期，同年9月2日，全国人大常委会颁布的《严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》（以下简称《决定》）提高了法定刑。
1984年，最高人民法院、最高人民检察院等颁布《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》（下称《解答》）《关于怎样认定和处理流氓集团的意见》，其中，……侮辱妇女，一般是指用淫秽下流的行为或暴力、胁迫的手段，侮辱、猥亵妇女（包括幼女）。……侮辱妇女情节恶劣构成流氓罪的，例如：1．追逐、堵截妇女造成恶劣影响，或者结伙、持械追逐、堵截妇女的；2．在公共场所多次偷剪妇女的发辫、衣服，向妇女身上泼洒腐蚀物，涂抹污物，或者在侮辱妇女时造成轻伤的；3．在公共场所故意向妇女显露生殖器或者用生殖器顶擦妇女身体，屡教不改的；4．用淫秽行为或暴力、胁迫的手段，侮辱、猥亵妇女多人，或人数虽少，后果严重的，以及在公共场所公开猥亵妇女引起公愤的。其他流氓活动构成流氓罪的，例如：1.利用淫秽物品教唆、引诱青少年进行流氓犯罪活动的，或者在社会上传播淫秽物品，危害严重的；2.聚众进行淫乱活动（包括聚众奸宿）危害严重的主犯、教唆犯和其他流氓成性、屡教不改者；3. ……；4. ……；5.勾引男性青少年多人，或者勾引外国人，与之搞两性关系，在社会上影响很坏或造成严重后果的；6.鸡奸幼童的；强行鸡奸少年的；或者以暴力、胁迫等手段，多次鸡奸、情节严重的。
《解答》对流氓罪的罪与非罪作了界定：凡构成流氓罪的，应依法予以刑事处分。对不构成流氓罪，但有一般流氓违法行为的，或者犯流氓罪情节轻微，不需要追究刑事责任的，可分别情况，由主管部门予以治安管理处罚、劳动教养或者作其他处理。
同时，《解答》规定，流氓罪的……侮辱妇女，可能发生“携带凶器进行流氓犯罪活动，情节严重”或者“进行流氓犯罪活动危害特别严重”的情况。
虽然，上述规定中的一些语言表述现在有所变动，但其中关于侮辱、猥亵妇女（包括幼女）的渊源至今仍然可以参酌，对理解现在的法律规范有所启示。故而，流氓犯罪中涉及的猥亵儿童的法理依据依然有效。《刑法》原第237条第3款规定的猥亵儿童，表现为以淫秽下流的方法猥亵儿童的行为。从司法实践看，猥亵儿童的主要手法：抠摸、搂抱、鸡奸、让儿童为其口淫、手淫等等。由于儿童对性的认知和辨别能力缺失，法律并不要求行为人同时采取暴力、胁迫、或者其他方法，所以，不论儿童是否同意或反抗，只要对儿童实施猥亵行为，就构成该罪。
通过对流氓犯罪中侮辱、猥亵妇女（包括幼女）规定的回溯，对猥亵儿童就可以分析：猥亵儿童亦有罪与非罪的区别。猥亵儿童，仅就其行为性质而言，尚不足以表明其社会危害性是否达到应受刑事处罚的程度，刑法和治安管理法分别对其作了规定，涉及到违反治安管理或刑事犯罪两个不同的法律规范，但治安管理处罚法与刑事法律是呈阶梯状，性质同一，危害程度不同，其中，社会危害性严重，应当受到刑事处罚，由刑法规定为犯罪；社会危害性较小，不应当受到刑事处罚的，由治安管理法律规范规定为违反治安管理行为。要划清这类行为中违反治安管理行为与犯罪的界限，必须严格依照刑法和治安管理法律规范的规定，从行为的方法、后果、对象、行为主体的情况，行为人的主观过错形式和主观恶性程度，以及行为的其他情节等方面，正确把握刑法犯罪构成的具体条件，准确评估其社会危害程度。
我们从当年《解答》中得到启示：第一层级，一般流氓违法行为的，或犯流氓罪情节轻微，不需要追究刑事责任的，按行政违法行为处理；第二层级，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑；第三层级，携带凶器进行流氓犯罪活动，情节严重，或进行流氓犯罪活动危害特别严重的，可以在刑法规定的最高刑以上处刑，直至判处死刑。第二层级中条文以“情节恶劣”，作为流氓罪的构成要件，说明情节是否恶劣，是区分流氓罪和一般流氓行为界限所在。虽然1996年，立法对流氓犯罪构成作了分解以及法定刑降格处理，但罪与非罪的层次是一致的，其中，一二层次间就是罪与非罪的界限，回到猥亵儿童问题上来，虽然刑法对强制猥亵、侮辱他人、猥亵儿童罪的构成未规定“情节严重”，但并不能将情节显著轻微、危害不大的强制猥亵、侮辱他人、猥亵儿童的行为亦视为犯罪，换句话说，区分的标准就是情节是否显著轻微。如果情节不是显著轻微，危害非不大的，就应当入罪，依照刑法处罚。
修正案明确将猥亵儿童罪量刑从强制猥亵罪量刑体系中剥离了开来，采取单列做法，原来立法模式在同一条款中从重处罚，这次修改，没有比照从重，而是提高法定最低刑，即“处五年以下有期徒刑或者拘役”修改为“处五年以下有期徒刑”，所以，猥亵儿童入罪的最低宣告刑就不能再判处拘役，法定最低刑的提高为立法从重之一。同时，司法实践中，对猥亵儿童犯罪具体处罚时，是否还需考虑依法从重。我们认为是肯定的，因为这次刑法修正的本意就是从重处罚，同时与《刑法》第236条对奸淫幼女从重处罚的立法指引是一致的。同样的猥亵犯罪，对于不同年龄段的被害人造成的身体和心理创伤，并不完全一样，针对儿童实施的猥亵犯罪而言，就应该在法定刑幅度内酌情从重处罚。根据修正后的法律，猥亵儿童，判处五年以下有期徒刑，具体量刑时，在类案同判的语境下，如何将构罪事实的量刑情节充分体现在刑罚量上，我们认为：
1.依照《惩治性侵意见》规定，猥亵未成年人应该从重处罚，猥亵儿童罪的起始量刑要重于强制猥亵罪，所以，猥亵不满14周岁儿童的量刑要重于已满14周岁不满18周岁的强制猥亵，前者的从重幅度应重于后者。
2.猥亵未成年犯罪中，被害人年龄可分层考虑，除性侵意见规定12岁以下从重处罚外，整体还可分为：不满7岁特别低幼的；不满12周岁的；不满14周岁的，这是猥亵儿童罪。对于14周岁以上不满18周岁的，尽管是强制猥亵罪，但由于被害人未成年，亦应该从重处罚。年龄越小，越应加重刑罚处罚量。
3.对于猥亵儿童，除人数作为法定从重情节外，侵犯次数也应作为情节考虑。此次修正案已将“多人多次”作为加重情节考虑，那么，对一人猥亵两次的，或猥亵两名儿童，就应在刑法规定五年以下量刑空间内以有期徒刑判处，其中，猥亵一人，一般基准点可确定在两年至两年六个月，再根据有无法定或酌定情节上下调整。猥亵一名儿童达两次，宣告刑一般不应低于有期徒刑三年六个月。即使是奸淫一名幼女达一次，基准刑一般亦在有期徒刑四至五年，两者相比较还是合适的。
4.猥亵儿童犯罪中，行为人针对被害人身体部位所代表性征意义，亦决定危害性大小。针对性征部位侵犯的，应体现在具体量刑幅度上，加大刑罚处罚量。以手指等侵入下体一次，尚未造成轻伤以上后果的，判处三年以上有期徒刑较为妥当。
5.针对网络上发生的猥亵儿童案件，因其以点带面的辐射性，潜在受害面广，社会危害性更大，故而，量刑要酌情重于常见的猥亵犯罪。如将被害儿童隐私部位照片或视频上传扩散的，应作从重情节在量刑时加重刑罚量。
6.树立对性侵、猥亵儿童犯罪依法从重处罚的理念，对另有法定从重情节的，如强奸猥亵前科要从重，特别对同类的犯罪累犯，更应严厉惩处；对有法律规定的特定关系，同时应适用《刑法》第37条之一从业禁止的规定。
《刑法》第237条第2款中的其他恶劣情节，是《刑法修正案（九）》规定的，实际是一个兜底的加重条款。照理说，《惩治性侵意见》第25条规定多种情形的内容完全可以解释“有其他恶劣情节的”，但该意见稍早于《刑法修正案(九)》，部分司法人员忽视了当年流氓罪的刑法规定是猥亵犯罪的渊源，使得无所适从，所以，立法再次修正，一个法律条文短期内两次修正，这在立法史上并不多见。这次修改主要进一步明确列举判处更重刑罚的情形，包括猥亵儿童多人或者多次的，猥亵造成儿童伤害或者其他严重后果的，猥亵手段恶劣等。需要指出的是，依照《刑法》第237条的规定，对上述加重情节判处更重刑罚具有法律依据，可解释为原来规定的“其他恶劣情节”兜底性条款。因此从法律适用角度，即使不作修改也无障碍，作进一步明确列举的主要考虑是，发挥立法规范指引、行为评价的功能，明确具体情形有利于释放明确信号，警戒不法分子，特别是在当前公民法治水平尚不发达的情况下，明确的法律规定有利于预防犯罪。我们认为，《刑法》第237条“有其他恶劣情节”就是兜底条款，司法人员可以根据《惩治性侵意见》的提示，结合实务作出是否恶劣判断。
猥亵儿童犯罪，除被害主体的事实情节外，被害人数、次数均是量刑情节。猥亵儿童的，被害人数或次数达到3人／次，包括或以上的，应适用该条款。如果3人／次以上或再有其他恶劣情节的，可以五年以上增加刑罚量。猥亵有行为与犯罪之分，具体适用时，我们认为，每节事实均要构罪，即符合猥亵儿童基本犯的事实，只要不是情节显著轻微的，即可构成次数。从法的渊源看，情节是否恶劣，是区分流氓罪和一般流氓行为的界限所在，罪与非罪的界限是清晰的，回到猥亵儿童问题上来，刑法对猥亵儿童罪的构罪标准未规定情节，但并不能将情节显著轻微、危害不大的行为视为犯罪，换句话说，区分标准就是“情节显著轻微，危害不大”，反之，如果情节不是显著轻微，危害并非不大的，就应当入罪，依法处罚。实质危害性可从情节和危害程度两方面把握。多人多次，不存在重复评价的问题，多人、多次，或多人多次，只要存在其中之一，就符合情节加重，适用五年有期徒刑以上处罚。当然，这部分已作跨档情节评价，则不能在五年以上再作为量刑的情节评价。
性是私密的，通常情况下，猥亵犯罪会发生在隐秘空间，如果公然实施猥亵行为，则是对被害人性羞耻心更为严重的侵犯，因此，刑法将在公共场所当众猥亵作为法定刑升格的情节。实践中对公共场所当众猥亵的理解一直没有统一，这也直接导致案件具体适用时存在差异。通常认为，公共场所是供社会上大多数的人从事工作、学习、文化、娱乐、体育、社交、参观、旅游和满足部分生活需求的一切公用建筑物、场所及其设施的总称。《刑法》第291条的聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪以列举的方式明确了几种典型的公共场所，包括车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场等。然而，公共场所是无法列举穷尽的，关键要把握其实质内核。全国人大法工委对此的法律释义是“公共场所是指具有公共性的特点，对公众开放，供不特定多数人随时出入、停留、使用的场所”。可见，公共场所相对于私人空间而言的本质特征是其物理空间上可以供不特定多数人随时出入、停留、使用。下面两则猥亵儿童案不同判决，说明对“公共场所当众”理解对于判决结果的重大影响。
案例一：2013年7月8日16时许，刘某至某书城6楼儿童天地，趁林某（女，9岁）独自看书之际，拎走其身边的袋子，将其诱至附近角落。尔后，刘某伸进林某内裤，摸弄其下体。后林某将此事告知林母即报警，刘某被抓获。证人程某近距离目睹了刘某猥亵林某过程。刘某被以猥亵儿童罪判处有期徒刑三年九个月。
案例二：2013年12月初，王某在某商务楼附近经营早餐车生意，见韩某（女，9周岁）经常至该楼上，以面包、巧克力等为诱饵认识韩某。此后至2014年3月6日早晨，王某先后在该楼二楼拐角、正门口盆栽铁树旁及其经营的早餐车内约20余次摸弄、生殖器磨蹭被害人胸部、下体等。监控录像及其截图可证实，王某在盆栽铁树旁实施十余次猥亵行为，其间，有超过三人以上的行人多次在周围经过。法院认定王某在公共场所当众猥亵，以猥亵儿童罪判处有期徒刑七年。
通过比较可以发现，前案发生在书城一隅，后案则为楼道拐角处，都属于公共场所，为何前者在基本法定刑内，而后者则在加重情节中量刑呢，关键在于对当众的理解。一种观点认为，当众猥亵应当包含行为人公然实施猥亵，不惧怕其犯罪行为被发现的意思在内。另一种观点认为，当众猥亵是当着众人之面实施。《惩治性侵意见》第23条规定，在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可依照《刑法》第236条第3款、第237条的规定，认定为在公共场所当众强奸妇女，强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童。可见，该意见当众没有局限于文义解释。从法益保护角度出发，不妨将该意见对当众的理解作为对性侵害未成年人案件的一个指引。
通过上述对比分析，可以发现，对当众的不同解读会对案件判决产生重大影响。按照狭义解释，当众就是当着众人的面，要求在场人员实际看到，但是如果要求在场人员实际看到才能认定为当众，无论在理论还是实践上都将陷入尴尬窘境。试想，行为人在地铁口实施猥亵，由于正值上班高峰期，路人匆匆而过，并没人关注身边发生的事，也就没人看清楚猥亵行为过程，但监控录像记录下这一经过，那是否属于当众呢？虽近在咫尺，但在场人员并没实际看到，按照狭义解释是不能认定为当众，可如果这种情节都不能认定为当众，恐怕与猥亵犯罪升格情节设置的立法目的相违背。我们认为，法律之所以将在公共场所实施的猥亵行为规定为加重情节，是因为这种行为是对被害人性羞耻心造成更严重的伤害，也是对公共秩序的公然藐视，无论在场人员有没有实际看到，只要是在公共场所实施猥亵，就有随时会被他人看到的可能，这对于被害人而言已构成更进一步伤害，也造成更恶劣的社会影响，反映出行为人更大的主观恶性。基于此，对当众应适度作扩张解释，以实现罪刑相适应。对刑法解释，应从刑法用语含义出发，得出符合刑法目的的解释结论。如果语义解释还不能得出符合刑法目的的结论，就应采取其他解释方法，直到得出符合刑法目的的解释结论为止。立法设置猥亵犯罪的目的是为了保护公民的性羞耻心，根据行为人侵害之恶劣、被害人遭受创伤之严重程度来决定法定刑的档次，才是刑法规制的应有之义。考察猥亵犯罪的立法沿革，我们发现，最初是由流氓罪分解而来，其立法文本的写法在部分稿本中也经历了一些变化。1996年8月8日刑法修改稿中，罪状为：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公众聚集场所犯前款罪，社会影响恶劣的或者造成严重后果的，处七年以上十年以下有期徒刑。”后考虑到“公共场所”用语比“公众聚集场所”的提法更能为社会所接受和理解，立法机关在1996年10月10日修改稿中将“公众聚集场所”修改成了“公共场所”。经过一系列的调整和补充，最终形成现行刑法规定。立法者最初使用“公众聚集场所”，表明立法初衷意在加重惩处在非私密空间实施的猥亵犯罪，该用语并没有众人当场看见的要求。可见，无论是从立法原意出发，还是从刑法解释的角度，对当众的解读都不应局限在要求当着众人的面，有众人实际看见。
“公共场所当众猥亵儿童”后缀“情节恶劣”，是此次刑法修正案最终稿增加的，原来二次征求意见时并没有。我们认为，强制猥亵因有强制为行为手段，是否可以入罪不难理解，而猥亵儿童立法并没要求强制这一条件，是否入罪，则有猥亵行为和猥亵犯罪之分，如前所述，治安处罚法规定的猥亵儿童，直接就可处罚，其与《刑法》第237条猥亵儿童的交集点在于“情节显著轻微，危害不大的”。这个“情节恶劣”加重跨档情节，与1979年《刑法》规定流氓罪的“情节恶劣”的内涵基本一致，是针对猥亵行为本身来评判的。若猥亵情节并非显著轻微，满足“公共场所当众”的条件，就应作为加重情节认定。如在公共场所当众猥亵，但情节显著轻微，可以把“公共场所当众”作入罪情节在猥亵儿童之有期徒刑五年以下处罚，所以说，并不意味着修正案提高了加重处罚的入罪标准。同时，从另一角度说，修正案在此增加“情节恶劣”应被视为限制性规定，即必须符合猥亵儿童的基本犯，且情节并非显著轻微的，从而限制虽在公共场所当众发生，但情节显著轻微的行为直接按“跳档”处罚，不然与修正后《刑法》第237条第2款规定强制猥亵的同样行为不相匹配，立法是不可能让这一问题实际倒挂的，如果说对猥亵儿童应从重处罚，入罪条件要比强制猥亵宽松才符合常理。实践中，这类情况发生在公共交通工具上，譬如地铁、高铁等，具体适用时可考虑：如果在公共场所仅对儿童实施亲吻脸部、抚摸胸部等猥亵行为，持续时间短、手段、情节一般，对儿童未造成严重伤害，符合《刑法》第237条第3项规定，构成犯罪的，将公共场所当众作为入罪情节，处五年以下有期徒刑。当然，具有上述情况，如果针对儿童多人或多次实施的，或曾因强奸、猥亵犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的，则仍应适用“公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣的”条款，可加重处罚。
我们认为，此项与奸淫幼女加重情节中的伤害结果相似，这一条款与修正后《刑法》第236条第3款第5项，是不同法定起刑点上的加重条款，法条表述亦类似，可以作轻伤等同一理解。这里的伤害或者其他严重后果，应当包括但不限于：猥亵导致被害人轻伤以上的后果；导致被害人感染性病、创伤后应激障碍、精神抑郁等精神伤害；导致被害人自杀或者自残造成轻伤以上后果，以及导致其他与前述例举相当的妨害被害人身心健康的行为。
《刑法修正案（十一）》对刑法第237条修正，是为区分情况，突出重点，将特别严重的情形特别对待，判处更重的刑罚，那么，此条第4项也可视作猥亵儿童的最终兜底条款看待，首先，即便不存在《刑法修正案(十一)》对《刑法》第237条明确列举的情形，但具有多个《惩治性侵意见》第25条所规定的从严惩处情节的，亦可考虑认定为其他恶劣情节。其次，除上列情形以外，从被侵害对象、行为、情节、手段、后果等方面综合判断，例如，对儿童以生殖器或手指等身体部位以及其他物品肛交、口交等方式实施猥亵等；女性以暴力、胁迫、诱骗等手段与男童发生性关系；以可能导致儿童重伤、死亡的手段或伴有摧残、凌辱等加剧儿童身体及精神痛苦的行为等等，都可适用第237条第3款第4项规定予以处罚。
责任编辑：高佳运
执行编辑：吴涛 范雨萱