绕关走私案件中主从犯定性辩护的初步探讨

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供稿：银行与保险工作室、刑事诉讼部

责编：于欢（运营事业部）

绕关走私案件中主从犯定性辩护的初步探讨

— 文/童彬超 —

根据《中华人民共和国海关法》的定义，走私行为是指运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的；未经海关许可并且未缴纳应纳税款、交验有关许可证件，擅自将保税货物、特定减免税货物以及其他海关监管货物、物品、进境的境外运输工具，在境内销售的；或者有逃避海关监管，构成走私的其他行为。走私类型犯罪侵犯了国家的外贸管理制度以及海关对进出口贸易的监管秩序。

当前的走私犯罪，特别是跨国（境）走私犯罪，呈现出集团化、组织性强、隐蔽性高等特征，在走私案件的辩护中，明确行为人在走私行为中所处的环节、位置，从而正确认定其犯罪行为的内容和性质，才能起到良好的辩护效果。笔者以海上绕关走私犯罪为例，试对该类型案件中行为人的作用、性质进行梳理，并对主从犯的认定进行初步探讨。

一、海上绕关走私的各个环节及行为表现

走私的方式五花八门，但大体上可分为两大类，采用躲避海关监管，绕开关卡偷运出入境的“绕关走私”，以及虽然经由海关出入境，但采用隐匿、虚报、伪报等方式通关的“通关走私”。相较于通关走私具备较大的欺骗性和技术性的特征，绕关走私则更为原始和简单粗暴，同时危害性更大，行为人往往通过这种方式进行大批量、长时间的走私活动，因此涉案金额也更高。

以跨国海上走私为例，一个完整的走私链条，大致包含以下多个环节，这些环节相互独立，信息隔绝，但又在走私活动组织者的控制下进行点对点的连接，在完成走私活动的同时，也具备极大的隐蔽性。

1、船舶、船员的准备和招募。

（1）船舶

根据走私路径的不同，所需要的船只也不尽相同。如广西、云南等边境地区，走私犯罪分子大多采用内河船舶通过界河进行走私，沿海地区则利用渔船、驳船出海，从海轮上装卸货物，完成走私链条上的近海运输环节，而跨国（境）的远洋走私运输则普遍采用远洋轮船。

在大多数情况下，走私组织者并非船舶的所有人，为了隐蔽性，组织者通常临时租用船舶，再另行招募船长、船员，或者雇佣自备船舶的船老大承担运输工作。还有一种情况是，走私组织者雇佣船长或船老大，实质上是将走私运输环节委托、承包给运输负责人，由运输负责人自行招募船员或其他辅助人员。对于走私犯罪中的船长、船老大的角色，在走私犯罪中是单纯接受指令驾驶船舶，还是对运输环节承担更多职责，直接关系到量刑的轻重，甚至主从犯的定性，需要特别引起重视。

（2）船员

至于其他船员，一般的短途运输或内河运输船舶，往往只需要1-2名驾驶员即可，至于远洋船舶，则需要满足船舶的最低配员要求。航运主管机关根据船舶的种类、吨位、技术状况、主推进动力装置功率、航程、船员值班制度等因素，确定船舶的最低安全配员标准。虽然走私船舶不需要满足正常的合法海运船舶的要求，但是仍然需要考虑以下两个因素：第一，出港的手续要求，尽管走私船舶在航运时不需要考虑合法手续，但是如该船舶从始发港起航，则需要向港务局、边防等部门办理相关的手续，此时就需要提供符合要求的船员证。第二，大型远洋船舶技术要求较高，除了船长外，还需要其他船员的辅助才能正常行驶，如甲板部需要大副、二副等高级船员，轮机部需要轮机长等。这些船员对于所运输的货物情况、航线情况是否知情，其作用是航运必须还是满足出港条件，都可作为辩护的方向进行挖掘。

2、多个运输环节的衔接

该环节可细分为上游的接货环节与下游的卸货交付环节，但上下游的行为较为类似，除个案情况不同外，一般情况下可以一并进行分析。对于跨国（境）走私而言，上下游的走私环节并不一定指向卖家和买家，可能存在多种运输方式、多段运输路途环环相扣的情况，而其中某一段的运输行为人，往往只对该段走私行为负责，对于上下游的行为往往不知情。笔者承办的案件中，行为人每次接头的地点、时间均不固定，都是由走私组织者临时指挥，以此躲避海关、海警等部门的查处。

3、海运航行

（1）航运的决策与执行

根据国际上普遍的海事、海员法律规范，海运船舶实行船长负责制，船长是船舶的最高指挥者和责任人。除了船长以外，高级船员如大副、二副、轮机长等，也在航行中承担重要职责。

根据海事局编制的《海船船员手册》，“船舶上工作实行船长负责制。”“船长是船舶的最高领导，负责全船的生产、业务、安全、行政和技术工作，同时也是船舶安全的第一责任人。”通常情况下，船长作为船舶负责人，负责航运中的决策与执行，对走私运输承担全部责任，因而在定性时通常定为主犯。

但是船长的主犯定性并非绝对，实践中也存在大量定为从犯的判例。例如，船长在运输过程中并不承担决策职能，只相当于驾驶员的角色，具体的决策权均由走私组织者或其他人员控制，或者船长实际上并不承担走私运输环节的组织、执行工作。此种情况下，则可以根据具体案情针对定性进行辩护。

大副是甲板部负责人，船长不在时，可代行船长职责，主要职责包括：主持甲板部的日常工作；全面负责货物装卸；保证甲板部航次工作正常开展；编制并保证落实甲板部修船计划；航行值班。轮机长是轮机部负责人，是全船机械动力电气设备的技术总负责人，负责制定并落实各种机电设备的操作规程、保养检修计划和值班制度，负责组织制定轮机部修船计划，编制修理单和预防检修计划，组织领导修船并验收，负责各种油料、物料、备件的申请、造册保管和合理使用；负责保管机舱设备的证书、图纸资料和技术文件；负责审问和签署轮机日志。在发生紧急事故时，轮机长负责指挥机舱人员进行抢修和抢救工作。

大副、轮机长，以及二副、三副、水手长等高级船员，在走私犯罪中需要视其职权与行为进行判定，特别是大副，因具有管理货物的职责，涉嫌犯罪的风险比之其他船员更高。

（2）航行辅助设备设施的管理

海运航行除了依赖船长、大副等船员的专业能力和经验外，还有赖于各种辅助设备设施，而海运走私为了隐藏行踪、躲避监管，则会采用相对应的手段进行隐匿和伪装，所涉及的设备设施主要有：AIS系统、海图、航海日志等。AIS系统（Automatic Identification System）即船舶自动识别系统，是一种数字助航系统和设备，其功能主要是识别船舶身份、避免碰撞等，同时可以记录船舶的航行路线，海事部门要求特定的船舶在航行中必须开启该系统，而走私船通常在离港一段距离后就关闭该系统躲避监控。另外，为了防范海事、海警部门的检查，走私船还会制作虚假的海图，记录虚假的航海日志。这些反侦察手段的主导、实施，不仅可以证明相关行为人对走私行为的明知心态，也可以据此推断其参与走私行为的程度。

4、货物装卸、转运

走私运输过程中除了海上运输外，还涉及到货物的装载、卸载等事宜。涉及的人员如码头装卸工人、货车司机、码头调度人员等，以及其他现场望风、通报、盯梢人员等，这些人员均属于走私运输环节的辅助人员，一般以从犯论处。唯有码头负责人需要特殊看待，如果其承担了货物装卸、组织运输、安排调度等职能，则犯罪情节较一般辅助人员严重，有可能被定性为主犯。

二、走私犯罪行为人的主从犯认定

1、货主

在绕关走私犯罪中，通常情况下货主均系明知其货物未经海关出入境，且属于犯意的提出者，实践中通常作为造意犯，以主犯论处；如果货主不仅主观上具有寻求走私渠道的意图，客观上还亲自策划、组织了走私活动，则还可以构成组织犯，做从犯辩护的空间较小。

2、走私组织者及走私集团

走私组织者及走私集团中的首要分子，在性质上属于组织犯应无疑义，依法应当对其参与组织、策划的走私活动承担全部责任。但是需要注意的是，当前走私活动的集团化趋势，同一个走私集团控制下一个完整的走私链条，一般都被分割成相互独立的多个环节，并安排了不同的人员负责每个环节的走私活动，而被真正意义上的走私集团幕后首脑不会直接露面。因此，被海关、海警等部门缉拿的所谓走私老板，很可能仅仅是走私团伙中明面上的一个头目，在定罪量刑时，也应当根据其实际参与的犯罪事实，区分数量和违法事实。

3、运输环节负责人（承运人）

具体到跨国（境）海上走私活动，运输环节的负责人一般为所在船舶的船长、船东等实际控制人。前文已经分析，一般情况下船长作为主犯论处，因其不管在职务、职权方面，还是客观上的参与、知情程度方面，都较一般船员及其他辅助人员重要和深入，属于实行犯，将其作为运输环节的直接责任人，进而以主犯论处并无不当。

但船长的定性也存在例外。如果船长仅仅承担驾驶员的角色，其他货物的装卸、交接，航线计划的制定，人员的招募等工作均由组织犯负责，则笔者认为，此种情况下所谓的船长，并不承担海事法律意义上对全船和航行负责的权利和义务，其性质和陆路运输中的汽车司机类似，属于一般的辅助人员，应当以从犯论处。

4、普通船员、装卸工、望风、盯梢等人员。

这些人员均属于帮助犯，以从犯论处，依法可从轻、减轻处罚，不再赘述。

值得注意的是，普通船员如果对于货物和航运不知情的，有可能不构成犯罪，实践中也存在只对船长、大副等高级船员提起诉讼的案例。对于一般船员而言，只需要服从上级的命令，对于货物的单证是否真实有效，到港后办理何种关单凭证等不在其岗位的职责和认知范围之内，其对此不知情也情有可原，据此可做无罪或罪轻不诉的辩护。

三、运输负责人定性的争议

运输环节中的船长（或船舶实际控制人）的定性，实践中并非一律认定为主犯，而是根据不同情况加以区分。

笔者通过“无讼案例”网站查阅了大量类似案例，通过分析，发现类似案例中有关主从犯的认定具有如下规律：

1、一般情况下，接受走私老板雇请，驾驶船舶从境外走私货物入境，运输过程接受老板指令、指示的行为人，一般以从犯论处；

2、在第1种情况下，如果行为人还直接组织、执行了运输环节的具体事宜，具有自行组织船员、伪造证件等情形的，一般认定为走私犯罪中运输环节的主犯，如果情节较轻的，判决书一般会表述为“但其只领取工资、不参与分赃，在走私共同犯罪中属于地位、作用较小的主犯”。

如（2014）湛中法刑法三初字第30号“吴庆太走私国家禁止进出口的货物罪一审判决书”，被告人吴某太、吴某多、叶某某（另案处理）先后受雇于“王老板”合伙驾驶“兴发9328”铁壳船到某国1走私冻品进境，由吴某太担任船长，负责开船；吴某多担任轮机长，负责轮机工作，同时负责联系“王老板”、指挥开船及联系装卸货等事宜，叶某某担任水手，负责协助船长开船、煮饭等。具体在运输过程中，被告人吴某多根据走私老板的指令，指挥吴庆太驾驶船舶运输冻品从境外返回国内，法院经过审查，认定吴某多在共同犯罪中起次要的、辅助的作用，是从犯。

根据以上案例的分析，笔者认为，船长一职的主从犯定性，还是要考虑具体案情，根据其不同的行为表现进行认定。概言之，如果船长在承运过程中具备完全的自主性，自行对船舶和航运事宜负责，且对运输行为属于走私有明确认识的，则普遍以主犯论处；而船长在承运过程中并不具备较大的自主性，整个运输环节的实际控制权由幕后的走私组织者掌控，船长只是根据其指令驾驶船舶、管理货物等，则一般认定为从犯。

注：根据无讼案例检索结果整理。

作者简介

童彬超 律师

合伙人

银行与保险工作室

刑事诉讼部

银行与保险工作室

浙江泽大律师事务所银行与保险工作室，由高级合伙人律师吴凯霞牵头发起设立，专业团队现有律师10人，均系在金融法律服务专业领域，尤其是银行与保险业务领域精耕细作多年的资深律师，团队在上述专业领域的争议解决和非诉讼项目服务领域均具有卓越的专业服务能力，也积累了丰富的实践经验。

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