被控贪污280万，为何又被认定犯罪情节轻微？
导语：本案当事人被控贪污280多万，控方又认定其“犯罪情节轻微”而不起诉，这种看似矛盾的认定，为何会出现？律师在庭审中将控方的意见一一驳倒，并对案件事实给予了有理有据的正确定性，为何没有得到该有的“无罪”宣判？主办律师王思鲁在一审开庭前十天临危受托，在庭审中有效辩护，为当事人争取到了宝贵的自由。
基本案情
检察院控诉，2002年3月至2005年4月，唐某某、金某某、胡某某、汪某胜、满某某等人，在唐某某的操纵下，以“工资补差”的名义，共同侵吞东邮发展公司(原名为东某县邮电服务公司，是于1983年原东某县邮电局成立的下属集体企业，1993年更名并在经济性质和隶属关系上不变。)公款共计2824000元。
2002年3月至2005年4月，唐某某、金某某、胡某某、汪某胜、满某某等人，在唐某某的命令下，以“工资补差”的名义，共同私分了东邮发展公司公款共计2824000元。
控方认为，被告人唐某某、汪某胜等人无视国法，身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款，数额特别巨大，犯罪事实清楚，证据确实充分，均应当以贪污罪适究其刑事责任。
临危受托，开庭前十天介入，决意为被告作无罪辩护
2006年4月，前文所述被告之一汪某胜的家属，找到王思鲁律师，寻求帮助。此时离一审开庭只有十天，不仅有着堆积如山的卷宗，还有社会各界的关注，特别是已有部分媒体的开始试图介入、跟踪报道此案。王思鲁律师认为，本案虽并非一边道的冤案，但有一定辩护空间，属于我国企业体制改革、经济发展中遇到的常见多发问题，贸然定罪的确于理不公。因此，王思鲁律师经过谨慎思考，决定接下此案，为汪某胜做无罪辩护。
仔细分析案情，由于控方证据材料已比较充分，所谓“工资补差”的背景、决定过程、受益人数、受益次数及数额等方面已基本查清。因此，王思鲁律师认为，本案焦点问题不在于如何认定事实，而在于如何适用法律，关键点就在于汪某胜等被告人行为的性质如何定性？到底是否是构成贪污罪？
我国《刑法》第三百八十二条规定：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
因此，最核心的问题是被告人汪某胜是否是刑法意义上的国家工作人员，即是否成为贪污罪的犯罪主体。要回答这个问题，既要看汪某胜所的工作单位是何性质，也要看汪某胜的职权来源如何：是来自国家机关的合法“委派”，还是来自全体职工的选举或认可？
1.此案并非冤案，而是汪某胜等被告的行为，入罪不是一点可能都没有，罪与非罪属于都有一定的理由，这也是最考验辩护律师专业功底和法律素养的时刻。因此，在法庭上，辩护律师要据理力争，针对控诉方的指控，不能示弱，要积极反击和削弱控诉方的理由。
2.对事不对人，辩护人只讲事实，至于检察院在法律适用上的评判，不做过多探讨，只摆事实讲道理，说服法官即可。在法庭上，不要为取悦当事人而挑战检方的尊严。
一审庭审：针锋相对，有礼有节
本案公诉人之一是在业内小有名气的“全国十佳公诉人”，因此对本案相关事实和证据的准备相当充分，其在庭审中的表现起初也可谓是信心十足。
在一审庭审中，东某人民检察院指控：2001年至2005年，唐某某召集金某某、胡某某、汪某胜、满某某，以“工资补差”的名义，共同侵吞东邮发展公司公款共计280余万元。被告人唐某某、汪某胜等无视国法，身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款，数额特别巨大，犯罪事实清楚，证据确实充分，均应当以贪污罪适究其刑事责任。主要有以下理由：
第一、东邮发展公司是于1983年原东某县邮电局成立的下属集体企业，经济性质和隶属关系不变，是国有企业；
第二、被告人汪某胜到东邮发展公司担任领导职务是受国家机关委派，有东某市人事局出具关于汪某胜的《干部行政介绍信》为证，因此，汪某胜无疑是刑法意义上的国家工作人员；
第三、同案被告人唐某某、胡某某是由邮电局任命到东邮发展公司担任领导职务，他们也毫无疑问是刑法意义上的国家工作人员，因此，即使汪某胜不是国家工作人员，也属于“伙同国家工作人员贪污”共犯；
第四、由唐某某等领导层决定的有关东邮发展公司工资改革事项的《关于核定助理以上职位职务报酬的决定》和《工资改革会议纪要》该两份文件是同时形成，前者向向全体员工公开，后者仅向中层以上员工公开，说明做出此决定的唐某某、汪某胜具有明显的贪污故意；
第五、唐某某作为东邮发展公司总经理，汪某胜作为工会主席，利用职务便利，共同秘密侵吞公款，数额已达200多万；
二、工资改革事项是唐某某根据《东邮发展公司章程》决定的，完全合法；汪某胜对工资改革事项没有决定权，甚至连表决权都没有。
(一)根据法律规定和《东邮发展公司章程》，唐某某有权决定东邮发展公司的工资改革事项，唐某某根据该章程决定工资改革事项完全合法。
1.根据《城镇集体所有制企业条例》第8条“集体企业的职工是企业的主人，依照法律、法规和集体企业章程行使管理企业的权力。”、第21条“集体企业在国家法律、法规的规定范围内享有下列权利：……(六)依照国家规定确定适合本企业情况的经济责任制形式、工资形式和奖金、分红办法……”、第28条“集体企业的职工(代表)大会在国家法律、法规的规定范围内行使下列职权：(一)制定、修改集体企业章程……”等规定，《东邮发展公司章程》经职工代表大会通过，合法有效。
2.根据《东邮发展公司章程》第20条“总经理在法律、法规的范围内行使以下职权：……8.任免或聘任公司各级管理人员，并决定其报酬事项。”等规定，唐某某作为东邮发展公司的总经理，有权决定工作改革事项，唐某某关于工资改革的有关决定合法有效。
(二)汪某胜对工资改革事项没有决定权，甚至连表决权都没有。
1.根据《城镇集体所有制企业条例》第31条“集体企业实行厂长(经理)负责制，厂长(经理)对企业职工(代表)大会负责，是集体企业的法定代表人。”以及《东邮发展公司》第19条“公司实行经理负责制，设总经理一名，副总经理两至三人。总经理对职工代表大会负责，是公司的法定代表人。”等规定，东邮发展公司实行经理负责制，而不是实行领导集体负责制，唐某某作为东邮发展公司的总经理，个人有权决定工作改革事项，根本不需要成立“工资改革领导小组”。汪某胜作为“工资改革领导小组”的成员，不管“工资补差”事宜是合法还是非法，对该事情不仅没有决定权，甚至连表决权都没有。
2.控方是以汪某胜作为东邮发展公司的“工会主席”身份进行指控的，此项指控显然不能成立。
(1)“工会主席”的职权不包括公司的人事、业务等活动，对工资改革事项没有表决权。
(2)值得指出的是，甚至没有证据证明汪某胜是该公司的工会主席，汪某胜是否是东邮发展公司的工会主席还是一个疑问。
首先，《关于东邮实业有限公司工会分会委员会和委员分工的批复》没有盖章，依法不能确定该《批复》的证据效力，且该《批复》批准的是汪某胜担任东邮实业有限公司的工会主席，而不是东邮发展公司的工会主席。
其次，《关于聘任金某某、汪某胜为东邮实业有限公司副经理的报告》的聘任主体为某某市东邮实业有限公司，不是国家机关，也不是东邮发展公司；该报告只是“聘任”汪某胜为东邮实业有限公司副经理的报告，不是“委派”；该《报告》呈交后没有得到公司董事会或其它任何单位批复，恰恰证明副经理职位没有得到任何单位的认可，没有证据证明汪某胜被聘任为该公司的副经理；该《报告》呈交的对象是公司董事会，不是电信局、邮政局，也佐证了电信局、邮政局没有“委派权”。
3.辩护人已经注意到，控方是以刑法第382条第3款“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”的思路指控汪某胜涉嫌贪污，从刑事专业眼光看，刑法上的“伙同贪污”是法定概念，伙同的人要具备“伙同贪污”的条件，缺乏该行为人的协助他人就不能实施贪污行为。例如，常见的里应外合行为。从本案看，汪某胜对“工资补差”事项连表决权都没有，根本不具备“伙同贪污”的条件；况且“工资补差”事项是唐某某依职权决定的合法行为，公诉人指控汪某胜“伙同贪污”的思路显然错误。
此外，还需说明的是，汪某胜依法不构成贪污罪，但汪某胜等可能有涉嫌滥发奖金等违反财经纪律的行为，该款项可能可以扣押，但在数额上应扣除汪某胜在该公司所拥有的股权部分。
三、汪某胜根本没有贪污的主观故意。
(一)“工资补差”的决定程序合法有效，根本不是控方指控的所谓“密谋”。
根据《东邮发展公司》第20条“总经理在法律、法规的范围内行使以下职权：……8.任免或聘任公司各级管理人员，并决定其报酬事项。”等规定，唐某某作为东邮发展公司的总经理，有权决定“工资补差”事项，唐某某依职权作出的工资改革决定，合法有效，根本不是控方指控的所谓“密谋”。、
汪某胜作为东邮发展公司的员工，按照公司的决定和标准领取工资是再正常不过的事情，根本没有贪污的主观故意。
从汪某胜职权看，汪某胜无密谋条件。
(二)从“工资补差”的标准看，完全是参照同行业标准确定的，是市场化的工资标准，合理合法。
(三)从“工资补差”的范围看，惠及者包括公司各单位助理以上的职工，惠及面很广，不仅仅是汪某胜等被告人。
(四)从“工资补差”的发放程序看，都是通过正常程序、公开发放的。
(五)从决定“工资补差”的动机看，唐某某作为东邮发展公司总经理，面对人才严重流失的危机，为了招揽人才，稳定员工队伍而作出“工资补差”的决定，根本不是为了贪污。
(六)控方一再以《关于核定助理以上职位职务报酬的决定》向全体员工公开，而《工资改革会议纪要》仅向中层以上员工公开，作为指控汪某胜等有贪污故意的杀手锏，该项指控显然不能成立。
1、《工资改革会议纪要》形成于2001年11月18日，而《关于核定助理以上职位职务报酬的决定》形成于2001年11月21日，该控方关于该两份文件是同时形成，一份公开，一份不公开的说法显然错误。
2、《工资改革会议纪要》仅向中层以上员工公开的目的是不影响普通员工的积极性，违背工资改革的初衷。
3、东邮发展公司作为集体所有制企业，工资标准公开不公开是该公司的权利，他人不能随意干涉，更不能以此作为认定贪污故意的标准。
4、案中一些被告的做法可作为情感因素考虑，但是否构成犯罪得看是否符合贪污罪构成要件，不应凭猜测定罪。
(七)“工资补差”款的来源不影响“工资补差”决定的合法性，且汪某胜根本不知道该“工资补差”款的来源。
1、“工资补差”的决定程序合法有效，虽然事后在发放“工资补差”的资金来源上可能有违反财经纪律的行为，但事后的违纪行为不能否定之前“工资补差”决定的合法性。
2、汪某胜作为东邮发展公司的员工，只是按照公司的决定和标准领取工资，其对该公司的财务状况根本不了解，对“工资补差”款的来源更是一无所知，根本没有贪污故意。
二、根据法律规定，本案不能适用广东省劳动厅《关于加强企业工资调整工作指导的通知》、《某某市国有工业企业厂长(经理)奖惩暂行办法》等文件。
广东省劳动厅《关于加强企业工资调整工作指导的通知》、《某某市国有工业企业厂长(经理)奖惩暂行办法》调整的是国有企业，不能适用集体企业。东邮发展公司作为没有任何国资成分的集体企业，不适用该两份文件。另外，根据《立法法》等法律规定，该两份文件的是否有效还是一个疑问。
案件背景和思考
关于此案，还有一个值得一提的背景。
本案的当事人汪某胜作为没有任何国资成分的东邮发展公司的员工，汪某胜是否构成贪污罪的犯罪主体的问题，起初在反贪局内部还存在疑问，所以在2015年8月被限制人身自由12天后，即被取保候审。
此时，同案当事人、公司的第一把手唐某某可能是不甘心权力的丧失，在其法律顾问、律师不负责任的意见的“推波助澜”下，在检察院反贪局已经有退让的情况下，坚持将此案向上“告状”，这一告状触动了检察院，导致检察院再次追诉，当事人汪某胜再次被捕。
被检察院逮捕后，当事人认为是冤案，花重金聘请了一位学者型律师，据当事人称其很有正义感。根据这位很有正义感的律师的意见，要让本案通过媒体曝光，掀起新闻潮，向检察院开炮。
然而，当事人忽视了自己的理由并非完美，并非一边倒。
基于当前的国情，其直接与检察院碰撞，以硬碰硬，以刚制刚，无异于以卵击石，终归徒劳。
如此一来，案件只会越演越烈，要强大的公权力在众目睽睽之下低头，在媒体的重重关注中认错，简直是痴心妄想，最后最大受害者只能是当事人。
被控贪污200多万，却被认定“犯罪情节轻微”，这种看似矛盾的情况，为何会出现？
辩护人在庭审中将控方的意见一一驳倒，并对案件事实给予了有理有据的正确定性，为何没有得到法院的“无罪”宣判？
对于这场官司最终的结果，当事人是满意的。但作为一名专业的律师，这样的结果却是折衷的，是一种“刚中带柔”辩护的结果，但并不是一个有责任感的律师最终所期待的。
毫无疑问，王思鲁律师所期待的，是真正的“无罪宣判”。然而，事实说明，这几乎不可能。
检察院的错案追究制度、国家赔偿中有关刑事赔偿的规定以及检察院的“好强”意识决定了检察院必然会尽可能地规避官司败诉。而“不起诉决定”则完美地规避了这一“输”局。
与此同时，法院依据司法解释准许其撤诉，这不仅使检察机关避免错案的意愿得以满足，而且也能让被告满意。这样“完美”的处理决定，法院又何乐而不为呢？
如此一来，中国式的“无罪宣判”就油然而生了。这一切无不表明我国立法与司法解释上的问题，也深深暴露了司法现实。
办完此案后，王思鲁感慨道，律师需要做的，是实现当事人权益最大化。优秀的律师，经常打的是迷踪拳，以扎实的法律功底为后盾，跳出法律看法律；蹩脚的律师，也经常打“迷踪拳”，只不过是在法律门外打转，讲一些上不着天下不着地的话，取悦当事人。
案情时间轴
2005年8月5日
汪某胜被刑事拘留
2005年8月17日
汪某胜被取保候审
2005年11月8日
汪某胜被移送审查起诉
2006年2月16日
案件被退回补充侦查
2006年2月17日
汪某胜被逮捕
2006年3月17日
汪某胜被提起公诉
2006年4月
一审庭审
2006年4月21日
汪某胜被法院取保候审
2006年12月
法院裁定准许检察院撤回起诉
2007年1月
检察院作出不起诉决定
王思鲁律师
广东广强律师事务所主任
擅长重大刑事案件辩护
王思鲁律师：
广东广强律师事务所主任、首席高级合伙人、金牙大状律师网首席律师、刑事大要案辩护律师。王律师毕业于中山大学法学院，刑法学研究生、获刑法学硕士学位。王律师从事刑事法研习、实践近30年，其领衔的金牙大状律师团队承办刑事案件近2000起，其中主办重大复杂案件如1998年被各大媒体誉为“巨额贩毒被判无罪第一案”——马某明被控贩卖毒品(海洛因10500克)罪一案(无罪释放)、2012年海南民警雷某被控非法拘禁罪一案(无罪并获国家赔偿)等300多起，不泛取得取保候审、撤销案件、不起诉、免予处罚、缓刑、无罪等成功辩护效果。
王律师以毒品、走私、职务、黑社会犯罪等辩护成名，尤其擅长处理最高院、省高院、省检察院、省公安厅等公安司法机关侦控审的重大复杂刑事案件。1998年云南马某明被控贩卖毒品(海洛因10500克)罪一案王律师无罪辩护成功，被各大媒体誉为“巨额贩毒被判无罪第一案”，其中《广州日报》作了题为“金牙大状 死刑变无罪”的专题报道，王律师藉此建立金牙大状律师网和金牙大状刑事律师团队。
近10多年来，王律师考察美国、法国、新加坡、港台澳等国家或地区近10次，就其司法制度、律师行业、尤其是刑事辩护领域及与同行交流。 王律师就重大复杂刑事案件接受南方周末、央视、南华早报等海内外媒体采访300余次；承办的案例也曾被央视、亚视等电视台摄制成电视节目，广泛传播。
王律师在《现代法学》《政法学刊》《中国律师》《法制日报》等核心期刊或其它权威刊物发表《不当口供──刑事控制概念的提出》《论受刑事追诉者的沉默权规则》等刑事法学论文及实务文章达500多万字，其在1993年受邀参与政法院校统编教材《中国刑法学》的编著。王律师代表专著有《金玉良言—律师职业生涯启示录》(获2008年度律师协会理论成果奖一等奖)、《胜者为王—与您分享如何赢在法庭》等。
王思鲁律师承办的部分经典案例：
1. 1998年“年度中国十大经典案件”之马某明被控贩卖毒品(海洛因10500克)罪一案(无罪)；
2.1998年广东化州赵某被控伪造公章(交警印章)罪一案(从轻判处管制刑)；
3. 1999年被誉为“粤西反黑第一案”──李某东等被控绑架罪一案(以非法拘禁判处有期徒刑二年六个月)；
4. 2000年龚某被控虚报注册资本罪、合同诈骗罪一案(无罪)；
5. 2000年梁某被控诈骗罪一案(无罪不起诉)；
6. 2001年被评为广东省年度十大案件──三水市委副秘书长陈某文被控受贿罪、贪污罪一案(二审以受贿罪改判有期徒刑十五年，改变一审对贪污罪的定性及死缓判罚)；
7. 2001年广州海珠区潘某被控虚开增值税专用发票罪一案(缓刑释放)；
8. 2004年广东肇庆曾某被控滥伐林木罪一案(从轻处罚)；
9. 2004年广东茂名未成年人刘某被控故意杀人罪一案(减轻判处十五年有期徒刑)；
10. 2004年深圳“陈嘉庚”、深圳市政协常委王庆茂被控挪用资金罪、合同诈骗罪、对非国家工作人员行贿罪一案(轻判有期徒刑六年)；
11. 2004年度被媒体、法学界和政界高度关注的“中国妨害公务案”──黄培金被控妨害公务罪一案(轻判有期徒刑一年二个月)；
12. 2005年被誉为“惊动中央高层的中国民营经济十大案件”──谢某军被控职务侵占罪一案(轻判有期徒刑五年)；
13. 2006年某市电信公司副总雷某爱被控贪污罪、受贿罪一案(无罪不起诉)；
14. 2007年被誉为“佛山市历史上最大的虚开增值税专用发票案”──钟某操被控虚开增值税专用发票罪一案(金额高达2亿多；得以免死)；
15. 2007年汪X胜等被控贪污罪一案(无罪不起诉)；
16. 2008年广州陈某被控贩卖毒品(1877克海洛因)罪一案(从轻判处死刑缓期二年)；
17. 2010年广东肇庆陈某等被控聚众扰乱交通秩序罪一案(从轻处罚)；
18. 2010年李某明被控抢劫罪一案(改变一审死刑判罚，二审改判死缓)；
19. 2011年“年度中国十大经典案件”之柳某国等被控生产、销售伪劣产品罪；生产、销售有毒有害食品罪一案(即“宁波地沟油案”认定有立功表现，从轻处罚)；
20. 2011年国家新闻总署(国家版权局)挂牌督办之赖某等被控非法经营罪一案(无罪不诉)；
21. 2012年海南民警雷某被控非法拘禁罪一案(无罪并获国家赔偿，2012年度律师协会业务成就奖)；
22. 2012年广州蒋某等被控出具证明文件重大失实罪一案(免予处罚)；
23. 2013年安徽民警方某等被控故意伤害(致死)罪一案(即“陷警门案”，介入二审；一审判处十年有期徒刑，二审经报最高院核准，降到法定刑之下的三年六个月有期徒刑)；
24. 2013年广东肇庆黄某被控故意杀人(杀害派出所所长梁某)罪一案(得以保命)；
25. 2013年广东汕头市规划局局长朱某被控受贿、滥用职权、非法收购珍贵动物制品罪一案(判滥用职权罪、非法收购珍贵动物罪二罪指控不成立；对受贿罪从轻处罚)；
26. 2014年“年度中国十大经典案例”央视焦点访谈报道引发的东莞太子酒店数十人被控组织卖淫罪一案(从轻处罚，“实报实销”)；
27. 2014年“年度中国十大经典案例”海关总署布署“绿风行动”之东莞、深圳等地多家公司百多人被控的走私普通货物罪一案(认定为从犯从轻处罚)；
28. 2014年广东省残联厅级干部谢某被控贪污罪一案(从轻处罚)；
29. 2014年广东某市国税局局长李某被控受贿罪一案(从轻处罚)；
30.2015年轰动全球的伍某等被控走私毒品罪(走私1.74吨毒品)一案(不予逮捕，无罪释放)；
31.2015年轰动全球的哥伦比亚“女模”胡里亚娜被控走私毒品罪一案(从轻处罚)；
32.2016年南方航空集团某公司前总经理胡某被控受贿罪一案(免予处罚)；
33.2016年广东省某局某处前处长林某被控行贿罪一案(从轻判处缓刑)；
34.2016年海南粮食局某公司前总经理胡某被控受贿罪一案(从轻处罚)；
35.2016年海南南鹰渔业公司吴某被控行贿罪、诈骗罪一案(认定行贿罪不成立)；
36.2016年中山杨某被控集资诈骗罪一案(监视居住)；
37.2016年阳江农商行卢某被控非法吸收公众存款罪、违法发放贷款罪一案(采纳律师意见，从轻处罚)；
38.2016年深圳市消防局余某被控受贿罪一案(认定以购房方式受贿不成立)；
39.2016年四川眉山王某等被控赌博罪、开设赌场罪一案(认定有立功表现，从八年半有期徒刑改为三年有期徒刑)；
40.2016年广州“5.12”“涉黑犯罪集团”案(正在办理)；
41.2016年贵阳市副市长吴某被控受贿罪一案(认定有立功表现，从轻处罚)；
42.2016年揭阳李某被控参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪一案(无罪不起诉)；
43.2016年珠海杨某被控诈骗罪一案(无罪不起诉)；
44.2016年化州林某被故意伤害罪一案(无罪不起诉)。
编撰人：广东广强律师事务所·金牙大状律师网 曾杰
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