【投稿】这可能是一个影响抵押登记规则的案件
文 / 李鹏飞
来源：零壹融资租赁研究中心
注：本文非独家投稿
两个月前，有人咨询：抵押合同担保范围为“本金+利息+罚息+实现债权的费用”，他项权利证上“债权数额”一栏写的是“本金数额”，现在房产已经被另案普通债权人首先查封，两案均进入执行程序，首封人认为，抵押权人仅在他项权利注明的债权数额范围内享有优先受偿权，问自己该怎么办？近日，恰巧又在朋友圈看到一个相似的判决，着实感觉兹事体大，跟大家一起做下探讨。
问题切入：两个见仁见智的好判决
陈某、竺某向平安银行借款185万元，合同年利率9.0045%，逾期利息在合同利率基础上加50%，同时，双方签订《房地产抵押合同》，约定抵押担保范围为：主合同项下的本金、利息、罚息、复利等，后该房产办理抵押登记，“债权数额”一栏登记为185万。陈某、竺某未还款，一审法院做出579号判决，判令其归还银行本金170余万及利息、罚息、复利等（截至2015年6月，上述费用共计272.9万元），银行“可与陈某、竺某协议以涉案房产折价、或者申请以拍卖、变卖所得价款优先受偿。”
此外，陈某、竺某分别先后向瞿某、潘某借款253万、120万，均办理房地产余额抵押，登记债权数额分别为80万、120万。瞿某本金253万、潘某本金120万及利息等均获法院支持。
2015年12月6日，一审法院做出执行款分配方案，拍卖得款3,933,925.04元，扣除执行费、评估费，可供执行款3,899,410.61元，平安银行登记金额185万，分配金额185万+49410.61元；瞿某登记金额80万元，分配80万元；潘某登记金额120万元，分配120万。平安银行不同意此次执行分配方案，提出执行分配方案异议之诉。
各方争议的焦点在于平安银行抵押担保优先受偿的范围。
一审法院审理后，做出2898号判决，判令撤销该执行分配方案。判决理由要点有：一是平安银行为第一顺位抵押权人；二是双方约定了担保范围包括本金、利息、逾期利息等，《物权法》第一百七十三条规定“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定；三是生效判决已经明确了抵押担保优先受偿范围；四是“债权数额185万”的记载，结合本案证据，应当是债权本金的记载，从实际情况看，抵押权设立之初，除去本金外，其他金额尚不可知，无法全面登记；五是瞿某、潘某登记“余额抵押”也印证了在先抵押债权实际金额的不可确定性。
瞿某、潘某上诉要求撤销该判决，理由在于：《物权法》第十六条规定，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。而担保法司法解释第六十一条规定，抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。平安银行之登记债权数额185万，利息、逾期利息等未登记公示，不应优先受偿。
平安银行的辩称与一审法院判决理由基本一致。
二审法院则撤销了一审法院2898号判决，并判决恢复执行分配方案。理由在于：
首先，虽然，579号根据《抵押合同》判决抵押优先受偿范围包括本金、利息、逾期利息等，并无不当，陈某、竺某系该合同债务人，受合同约束，但是，本案处理的是数个抵押权人之间的纠纷，后顺位的抵押权人瞿某、潘某不受《抵押合同》约束。
其次，不动产抵押登记旨在以客观可识别的外观形式，揭示特定不动产上设立的抵押权情况，使物权在当事人之间发生效力的同时，对第三人发生公示效力，维护物权法律关系的明晰和交易秩序的稳定，作为不动产物权的公示方法，具有权利正确性的推定效力。担保范围作为抵押权的内容之一，也应以不动产登记簿记载为准。后顺位抵押权人依据不动产登记簿记载和知晓先顺位抵押权担保债权数额，由此判断余额，继而对其债权受偿的可能性做合理期待，应受法律保护。平安银行以《抵押合同》约定的担保范围对抗抵押登记范围，有悖于抵押登记的公示公信，损害了在后抵押人利益。
第三，关于登记抵押担保范围的可行性问题。抵押担保范围的确定不等同于具体数额上的确定，抵押权人可以在向登记机关提交抵押登记申请时写明具体的担保范围，也可以根据抵押合同约定估算利息范围后一并写入担保债权数额之中，平安银行提出的由于抵押设立之初，除本金数额可以明确外，其他金额均尚不得知，担保范围无法登记的主张，不能成立。
五个角度：一审判决更符合法律的价值取向和适用规则
结合自己的经验、判断和本案信息，笔者更倾向于支持一审判决观点。
（一）从程序上看，二审判决和一审执行逻辑上似有不能自洽之处
二审法院认为，579号判决的优先受偿范围并无不当，只是所涉《抵押合同》对另案抵押权人并无约束力，不能形成对抗效力。对上述认定，笔者无异议，并进一步认为，虽然平安银行债权的产生依据是《抵押合同》，但其启动抵押程序，主张优先受偿范围的依据却是579号判决书而非《抵押合同》。当事人拿着一份合同要求法院执行，显然是行不通的。579号判决书合法有效、内容明确，未被改判或撤销，抵押权人按照该判决书认定的优先受偿范围主张赔偿，对抗在后抵押权，理应获得法院支持。
从逻辑上看，二审法院既然认可579号判决的效力，也就是认可，本金、利息及违约金都属于优先受偿范围。而同时，二审法院又认为，登记薄上登记的债权金额（相当于本金部分的数额）才是担保范围，利息及逾期利息不被登记的债权金额涵盖，按此推衍，又不可能存在优先受偿的问题。从逻辑上看，这显然是无法自洽的。之所以存在这种逻辑上的模糊，关键在于存在两个实质冲突的生效判决，而后者又在认可前者结论的基础上，提出了不同的观点。
此外，一审法院在579号判决已经确认了平安银行优先受偿范围包括利息、逾期利息等的情况下，如果执行中认为该范围存在问题，应该通过审判监督程序撤销一审判决，而不应通过分配方案改变生效判决认定的结果。
（二）从法律导向来看，二审判决更可能引发秩序风险
从法律导向上来看，二审不支持利息、逾期利息优先清偿，很重要的立论依据是保护交易秩序。
但是，在不考虑抵扣规则和抵押物变现率的前提下，按照二审判决结果，我们通过一组数学模型来进行沙盘推演：甲拖欠乙1000万，每年利息200万，抵押登记簿上“债权金额”登记为1000万。期末，甲如果归还300万，则乙900万的债权都可以从抵押物变现中优先获偿，有保障的债权1200万，无抵押担保债权敞口0；如果归还100万，则剩余的1100万只有1000万可以优先获偿，敞口100万；如果一分不还，则甲1200万中只有1000万获得优先受偿，敞口200万。显然，甲少还、不还款的行为得到了表彰和鼓励。客观上，一定程度上引导着甲有钱也不还。如果甲进一步利用规则，在不动产上通过关联企业等设置各种抵押，并做好“债权数额”登记，即使抵押物足额变现，乙的1000万获得全部清偿，甲也相当于获得了一笔无息贷款，期限可能是很长。
按照马克思在《资本论》中提出的经典观点，“如果有10％的利润，资本就保证到处被使用；有20％的利润，资本就活跃起来；有50％的利润，资本就铤而走险；为了100％的利润，资本就敢践踏一切人间法律”。这一无息贷款带来的利益，因为甲的不诚信行为，在随着时间的延长不断扩大。
作为一个经济人，还还是不还，对于甲来说，已经不再是个问题。
（三）从法律规定来看，债权登记的金额并非无法推翻
二审法院充分注意到了《物权法》第十六条和担保法司法解释第六十一条的规定，在抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致时，以登记记载的内容为准。而登记的效力到底是什么？
按照物权规则，不动产物权登记的效力，仅是一种推定效力，即推定登记的物权人为该不动产的权利人，在该不动产物权不涉及善意第三人的情况下，当事人有相反证据证明其为真正的权利人时，可以推翻这种推定，从而维护事实上的权利人。登记的其他内容莫不如是。
《物权法》第十九条规定：“权利人、利害关系人认为不动产登记薄记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记薄记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记缺有错误的，登记机构应当予以更正。不动产登记薄记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿”。第三十三条规定：“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。”由此，如果发现记载确有错误或不当的，可以综合分析当事人所提供的证据，判断抵押双方真实的意思表示，认定权利的真正状态。本案中，从登记薄“债权金额”记载数额与合同数额本金的一致性、抵押合同约定、抵押的常理常情可以看出，双方确是因为记载方便和客观情况，只登记了本金范围。
这里面，真正值得关注的问题是善意取得制度。不动产物权登记产生的公示公信效力，是对社会公众产生的外部效力，即外部第三人。该第三人基于对登记的信任而进行交易，取得的权利受法律保护，这就是善意取得制度。在外部善意取得人与内部权利人产生利益冲突时，往往优先保护善意取得人。
那么，本案是否应适用善意取得制度。
（四）从文义解释来看，不存在适用善意取得的基础
适用善意取得，需要抵押登记的“债权数额”首先能够使人产生“是抵押担保范围”的信赖，进而做出判断和决定。而本案中并不存在这样的基础。
首先，“被担保的主债权数额”与“抵押担保范围”并非同一概念。根据《物权法》第一百八十五条、《担保法》第三十九条，抵押合同条款包括：(一)被担保的主债权种类、数额;(二)债务人履行债务的期限;(三)抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属;(四)抵押担保范围。由此可见，“被担保的主债权数额”与“抵押担保范围”是两个不同的合同条款。二审法院在判词中也明确写到“抵押担保范围的确定不等同于具体数额上的确定”。什么是“被担保债权的数额”？按照《房屋登记薄管理试行办法》附件，“担保范围”为“抵押合同中约定的担保范围，可以是主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用等；抵押合同未约定的，记载未约定的事实”。“显然，被担保的主债权数额”是指“本金数额”。
其次，“被担保的主债权数额”即“本金数额”就是抵押登记簿上记载的“债权金额”。根据《房屋登记办法》第四十四条的规定，一般抵押权设立登记时，房屋登记机构应根据当事人提交的材料，在房屋登记簿上记载以下三项内容：其一，抵押当事人、债务人的姓名或者名称;其二，被担保债权的数额;其三，登记时间。由此来看，被担保的主债权数额是他项权证必须记载的事项，从他项权证的设计来看，也就是本案涉及到的“债权金额”。
第三，抵押登记与合同约定冲突条款不能适用。担保法司法解释第六十一条规定，抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。而由上分析我们得知，抵押合同中约定了抵押担保数额、抵押担保范围，而抵押登记薄中并无抵押担保范围，只有担保的本金数额，两者并不存在冲突。而抵押权优先受偿的范围，显然要根据抵押担保的范围确定，而非简单参照“债权金额”。
“债权数额”非“抵押担保范围”，两者不是一回事。那么，按照操作惯例，在金额上，是否可按“债权数额”确定抵押担保范围？如果是，也可以推定为善意。
（五）从推定善意来看，一审更符合实际惯例和情况
能否基于抵押登记簿中“债权数额”的金额，确定在先抵押债权担保的金额，明确抵押担保范围？从一般的交易习惯和登记习惯来看，答案是否定的。
其一，登记时，担保范围确实无法计算。由于债务人还款时间、比例，是否拖欠以及拖欠金额、时间等，都是未知数，客观上无法确定具体金额，如果允许债权人任意估算，最大的可能是，“债权金额”一栏数字远远能超过实际债权，抵押物的交易保障价值得不到充分实现。
其二，从交易习惯来看，“债权金额”确实容易让人犯嘀咕。对于办理过抵押业务的人来说，如果注意到本文所述问题，填写“债权金额”时，无一例外会纠结填写哪个数字，如果没有注意到，一般都会直接填写“债权本金”数额。再加之，不同地方登记机关掌握的尺度也不尽一致。经历过这一心理过程和操作过程的抵押权人，显然无法对“债权金额”与“担保范围”数额一致产生确信。
其三，在后抵押权人能或应能预见到所获担保金额的不确定性。瞿某、潘某登记为“余额抵押”，由此来看，其对于在先抵押的金额、房产变卖金额都无法确认，对于在先抵押担保的范围可能变化的情况也应有一定预见性。
残酷现实下的出路： 现行制度下的如何自保
尽管做了如上论述，但是，在先抵押权人要先充分保护自己的权益，还是面临着残酷的现实。一是现实中存在两种态度：坚定的支持派 vs 摇摆的反对派。笔者随机采访了十多位法官、律师和公司法务的观点，总体来看，一派，基于担保法司法解释第六十一条和物权登记的公示公信效力，坚定支持二审判决和处理方；另一派，从情感上认同登记薄上“债权金额”并非优先担保范围，但是，一旦想到支持派的依据的两个法条，则容易产生动摇和疑问。二是客观上存在两种判决：简要搜索各地判决，笔者发现两种典型的判决方式：一种判令原告依他项权证记载对抵押房屋享有抵押权，有权以拍卖款在抵押担保范围内优先受偿，严格按照该判决执行，应当按照他项权利证记载的金额，优先清偿在先抵押权人，如有异议，先应当否定该判决效力；一种判令被告未按照判决确定的金额清偿的，原告有权申请变卖拍卖抵押物，就所得价款在抵押担保范围内优先受偿，严格按照此判决执行的，应当计算原告依照判决确定的总金额，一般来说，都符合合同约定的担保范围。
显然，本文一二审结果的迥异，会进一步加剧上述普遍存在的纠结和摇摆，给抵押权人和抵押登记带来显著影响。在个案效应和普遍心态下，抵押权人如何才能充分保障自身权益，笔者建议：
（一）根本之道。择一选择：一是改变现有登记规则和方式。登记机关统一更改抵押范围登记，重新印制登记簿，增加抵押担保范围一栏；或者拟定统一格式，并在抵押人登记时，提示“债权数额”一栏根据统一格式，按照合同约定的“抵押担保范围”填写。二是司法机关统一执法尺度。对于涉及行使抵押权，尤其存在不通顺位抵押权人的案件，明确“抵押担保范围”与“债权金额”的关系，统一裁判尺度和执行尺度。
(二) 务实之选。一是对于尚未登记的抵押权，参照二审判决提示的方式，通过两种方式进行登记：根据利息、逾期利息等估算抵押担保的范围和大致金额，或者把合同中约定的抵押担保范围直接登记在“债权金额”一栏。考虑到各地登记部门管理和认知的差异，抵押权人按后一种方式申请，但登记部门拒绝按此登记造成损失的，债权人可以按照物权法规定向其主张赔偿。二是对于已登记的抵押权，未发生争议的，可以申请对“债权金额”进行变更登记；对于已经发生争议的，可以根据具体案情，参考以上观点，作为立论或抗辩依据，同时，尽早申请查封抵押物，你懂的。
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