【建纬观点】工程总承包模式下的项目竣工日期问题
编者按：
关键词 竣工日期 验收流程 质保期 质保金
问题提出 工程总承包模式下项目的验收与移交流程与传统施工总承包存在较大差异,从而导致对项目的实际竣工日期、质保期的起算时点等产生争议,进一步影响质保金的支付时间节点。
裁判要旨 根据国际惯例,初步接收证书是业主向承包商签发的,仅表明承包商按要求完成工程,业主初步接收这一行为,初步接收证书获得之后就进入质保期。而本案双方合同中关于质保期及责任的相关约定,整体工程或其分项、分部等工程均从初步接收证书开具之日起算质保期,且质保期为一年。而案涉工程的初步接收证书开具已满一年,质保期已结束,发包人应支付质保金。
上诉人(一审被告)：湖北省电力建设第一工程公司(以下简称“省电一公司”)
被上诉人(一审原告)：武汉国机岩土工程有限责任公司(以下简称“国机公司”)
2010年1月8日,省电一公司与国机公司签订了《伊拉克华事德(WASSIT)4×330MW亚临界燃油(气)机组工程试桩、工程桩工程施工分包合同》。合同约定,伊拉克华事德(WASSIT)4×330MW亚临界燃油(气)机组辅助及附属生产工程桩基工程,省电一公司以￥8143万元的合同价承包给国机公司,承包方式为固定总价承包,此合同价格为国机公司完成本合同项下全部工作的合同价款。国机公司应在工程移交后1个月内向省电一公司提交完整的竣工资料,省电一公司在收到竣工验收报告后14日内应组织验收。整体工程或其中分单项、单位、分项、分部验收交付的工程,均从PAC接收证书开具之日起计算质保期,本工程的质保期为12个月。工程质保期延长的时间等于由于缺陷或损坏而引起的工程不能使用的时间。质保金的数额为竣工结算金额的10%。质保金的支付方式,省电一公司取得业主颁发的本合同所有机组的最终移交证书(Final Acceptance)后,由省电一公司在28日内向国机公司支付完国机公司的全部质保金。本合同受中华人民共和国法律约束,在伊拉克当地执行与本合同有关的活动必须遵守伊拉克相关法律。
2010年1月18日,双方还签订了《工程试桩、工程桩工程补充协议》,协议中对钻机设备、桩径变化、钢筋材料、大型机械设备、固定费用部分及桩的空孔费用进行了约定。
伊拉克华事德4×330MW燃油电站工程,1、2、3、4机组分别于2013年6月4日、2012年12月23日、2013年11月10日、2014年3月7日完成并网发电。
据北极星电力网新闻中心于2014年4月21日发布消息,2014年4月16日,伊拉克当地时间0:04分,由上海电力承担运行的华事德电厂4号机组完成为期30天可靠性运行试验(RTR)。至此,伊拉克华事德项目一期工程的4台330MW发电机组正式全部进入商业运行,为该国经济建设的发展注入了源源不断的电力保障。
2015年7月27日,省电一公司与国机公司双方盖章确认的《工程试桩工程桩工程结算总表》载明,工程结算25,869,199元,核减已付款、税费调整18,343,942元,未付的工程款为7,525,257元,其中质保金为6,821,573元。后双方就质保金返还和工程款支付发生纠纷,为此国机公司将省电一公司诉至法院,针对案涉工程缺陷责任期是否届满以及省电一公司是否应当将质保金支付给国机公司,双方产生争议。
与本案有关的发承包关系如下图所示：
图 本案发承包关系
省电一公司：
国机公司在本案中诉请的7,525,257元,该部分为全部工程尾款,按照合同约定,质保金为竣工结算金额的10%,合同暂定结算额为68,215,730元,应扣留质保金6,821,573元。
双方签订的施工分包合同第二章第37条约定了质保期的起算时间点,即均从PAC(初步移交证书)接收证书开具之日起算,质保期为12个月。对此,一审并未查明涉案工程1、2、3、4四个机组的PAC接收证书的准确时间,四个机组的质保期限并不明确。同时,根据施工分包合同第二章第48条约定,质保金的支付条件为省电一公司取得业主颁发的本合同所有机组的最终移交证书(Final Acceptance)后,由省电一公司在28日内向国机公司支付完全部质保金,这是本案中唯一与质保金的支付有关联的条款内容,也是省电一公司支付质保金的唯一依据。而本项目省电一公司至今仍没有取得上海电气集团关于涉案工程的所有机组的最终移交证书(FAC),因此,国机公司要求支付质保金的请求尚没有满足合同约定的支付条件,其关于支付质保金的请求应予以驳回。
国机公司：
1. 施工分包合同签订后,国机公司按合同约定履行了合同义务。2015年7月27日,经双方总结算及对账确认,省电一公司尚欠国机公司该项目桩基工程款人民币(下同)7,525,257元。涉案工程的质保期已先于双方最终结算日的2015年7月27日之前就已到期,省电一公司应按约定支付质保金。
2. 省电一公司以其尚没有取得“最终移交证书”,暂不能支付质保金的上诉理由不能成立:(1)省电一公司不具有获得业主颁发最终移交证书(FAC)的合同主体资格;(2)施工分包合同关于“省电一公司取得业主颁发最终移交证书,作为支付质保金的条件”的约定,依法属于无效的约定,且国机公司对该无效约定不存在过错;(3)没有证据证明涉案工程的业主需向省电一公司颁发最终移交证书(FAC)。
本案所涉伊拉克华事德(WASSIT)4×330MW亚临界燃油(气)机组工程属于EPC合同,根据国际惯例,PAC是业主向承包商签发的,仅表明承包商按要求完成工程,业主初步接收这一行为。PAC获得之后就是质保期,承包商有义务对期间发生的问题在划分明确权责的前提下保证工程的顺利运行,并解决出现的问题。质保期结束之后,在充分履行合同义务的情况下,业主向承包商签发FAC。
中国火力发电网发布的新闻报道了2013年8月9日伊拉克电力部正式签署了华事德1号机组的初步移交证书(PAC),由此推断初步移交证书(PAC)的签发时间应在2013年8月左右。根据双方合同中关于质保期及责任的约定,整体工程或其中分单项、单位、分项、分部验收交付的工程,均从PAC接收证书开具之日起计算质保期,本工程的质保期为12个月,工程质保期延长的时间等于由于缺陷或损坏而引起的工程不能使用的时间。而本案中无涉及工程由于缺陷或损坏而不能使用的相关证据,应视2014年8月为其质保期结束的时间。
本案的争议焦点实际上在于双方对质保期起算点的分歧,按照《建设工程质量管理条例》第四十条的规定“建设工程的保修期,自竣工验收合格之日起计算”。EPC工程总承包模式下,确定竣工验收合格日期的特殊之处在于,EPC工程总承包指对工程负责设计、设备采购与安装调试、运输、保险、土建施工、试运行性能考核等,最后将工程移交给业主并投入商业运营的整个过程,相比传统施工模式涉及的范围更广,其工程的移交流程及相关流程文件也与施工承包模式存在的一定的差异。尤其是对于石油、化工、电力工程等涉及生产运营的EPC项目,业主通常要求在竣工验收前须进行试运行或竣工试验,部分项目在竣工验收后可能还会涉及竣工后试验,由此会引申出实际竣工日期如何确定的问题,进而影响到保修期和缺陷责任期的起算时点以及质量保证金的支付。本文尝试从国内有关法律法规出发,结合国际EPC项目移交阶段的相关流程和通行做法,对此类问题作出相关解析。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定,当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:(1)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;(2)承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(3)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。
对该条的理解,首先应明确一个前提,即“当事人双方只有在对建设工程实际竣工日期有争议的情况下才会适用”。所以,如果当事人双方在施工合同内有针对竣工日期的明确约定,或者在竣工验收手续的办理过程中,针对竣工日期有了明确的约定,则意味着当事人对建设工程实际竣工日期无争议,也不触发上述施工合同司法解释第十四条的适用。例如,目前国内的示范文本中,如竣工验收合格的,则一般以承包人提交竣工报告的日期作为竣工日期。所以在合同双方对竣工日期未约定或者约定不明的情况下,竣工验收流程和相关时间节点就显得尤为重要,如验收合格的时间、承包人提交竣工验收报告的时间、发包人擅自使用的时间等,都将可能成为实际竣工日期,从而影响到后续质保金的回收时间。
如参照上述司法解释第一项的规定,也是实践中最普遍适用的规定,竣工验收合格之日为竣工日期,那么随之而来的问题在于,针对EPC工程,究竟如何算竣工验收合格?
对于国内工程项目的竣工验收及相关流程,通常由国家及行业相关规范进行指导并约束,如住建部《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》中就规定了房建和市政项目的验收流程和手续;但对国际EPC项目,如东南亚、中东、非洲等区域的国家,对于工程的移交及验收方面并没有国家、行业层面的相关规定,而由业主与承包商根据交易习惯等在合同中进行约定,此时如果合同中约定不够细致,可能会导致工程的最终竣工日期难以确定。
就本案来说,属于典型的电力工程项目,《火力发电建设工程启动试运及验收规程(DLT5437—2009)》将电力项目验收流程分为:分部试运(包括单机试运、分系统试运)和整套启动试运(包括空负荷试运、带负荷试运、满负荷试运)、机组交接验收、考核期(不超过半年)、最终验收。其中该规范5.0.1条:“凡新建、扩建、改建的火力发电工程,已按批准的设计文件所规定的全部内容建成,在本期工程的最后一台机组考核期结束,完成行政部门组织的各专项验收且竣工决算审定后,由建设单位按规定申请组织工程竣工验收。”因此,我国的电力项目在竣工验收之前,除了需要进行试运行之外,还需要一段时间的考核期才能正式办理竣工验收,因此竣工试验、试运行、工程接收、竣工后试验等相关流程与确定实际竣工日期密不可分。
国内工程项目的竣工验收是法律、规范等要求必须完成的工作,总承包方及各分包商须根据相关规定,组织工程竣工文件的编制并报监理及其他有关部门批准。而对于国外的EPC项目,一般没有法律或规范去严格界定竣工验收的流程,通常在合同中予以明确。目前,针对国际EPC项目,应用较多的就是FIDIC(1999年版),结合银皮书的规定,对国际EPC项目的移交流程、竣工验收等作简要分析:
(一)FIDCI银皮书(1999年版)关于竣工验收的相关规定
银皮书第8.2条将工程的竣工时间规定为:
“承包商应在工程或分项工程的竣工时间内,完成整个工程和每个分项工程,包括:(a)竣工试验获得通过;(b)完成合同提出的、工程和分项工程按照第10.1款[工程和分项工程的接受]规定的接受要求竣工所需要的全部工作。”
即银皮书所规定的竣工时间须满足两个要求:竣工试验通过和合同规定的工作完成。而银皮书中的竣工试验包括3个阶段:(1)启动前试验,针对的是每项生产设备的试验,类似于电力验收规范中的单机试运行工作,表明单位设备已经完工。(2)启动试验,针对的是单位工程,类似于电力验收规范中的空负荷试运、带负荷试运,表明工程投料试运合格。(3)试运行,针对的是整个工程,包括性能测试。试运行的时间具体由EPC总承包商与业主在合同中约定,可达几个月或几年。试运行类似电力验收规范中的考核期,试运行通过表明工程的性能合格,达到合同约定的要求。
结合以上分析可以知道,竣工时间不等同于工程完工时间,只有当竣工试验通过(包括试运行)且完成合同中规定的工作后,竣工时间才可以确定,此时依据银皮书10.1条规定,业主向承包商颁发工程接收证书,并注明竣工时间,缺陷责任期从竣工时间起算。同时,银皮书11.9条规定了履约证书的颁发时间:“履约证书应由雇主在最后一个缺陷通知期限期满日期后28天内颁发,或在承包商提供所有承包商文件、完成了所有工程的施工和试验”,因此履约证书的颁发意味着承包商的合同义务已履行完毕。
由于部分工程需要进行竣工后试验,依据银皮书12.1条规定:“竣工后试验应在工程或分项工程被雇主接收后的合理可行的时间内尽快进行”、12.2条规定:“如果工程或任何分项工程的竣工后试验,未能在缺陷通知期限(或双方商定的任何其他期限)内完成,且原因不在承包商方面,工程或分项工程应被视为已通过了竣工后试验”,可以判断竣工后试验通常在雇主接收工程后进行且应当在缺陷责任期届满前完成,如工程通过了竣工后试验,且缺陷责任期届满后,业主应颁发履约证书。
(二)EPC项目移交阶段流程
根据国际惯例,EPC工程需要经历以下几个步骤:EPC承包商提交最终完工报告→试运行(性能测试报告的递交与签署)→移交报告的提交(Hand-over Report)→初步接受证书(PAC:Preliminary Acceptance Certificate)的签发→缺陷责任期(warranty)→最终接受证书(FAC:Final Acceptance Certificate)的签发。
其中,移交报告(Hand-over Report)通常是在工程试运行或性能测试通过后,由承包商向业主提交的报告;而初步接受证书(PAC)是业主接到承包商提交的移交报告后,向承包商签发的初步接受的证明性文件,相当于银皮书10.1条提到的“接收证书”。移交报告和初步接受证书其实是一个时间节点的两面,当EPC项目在竣工试验中各项指标及质量要求均符合合同约定,如电力项目的发电量达到合同要求、水泥等相关生产线的产量符合合同约定等,则由承包商向业主提交移交报告,业主确认无误即向承包商签发初步接受证书,标志着工程由业主接管并开始投入正式的商业运营,同时业主开始承担工程的损坏、安全等相关风险并监督生产,即实际上是工程产权、风险和相关责任的移交。因此,PAC的颁发是国际EPC项目的一个重要里程碑节点。
PAC签发之后,工程正式通过竣工验收,进入了缺陷责任期,即一般情况下,PAC上注明的竣工时间即为缺陷责任期的起算时点,也是工程的实际竣工日期。在此期间,承包商有义务对发生的问题在划分明确权责的前提下保证项目按EPC合同的要求顺利运行,并解决出现的问题。缺陷责任期届满之后,在充分履行合同义务的情况下,业主向承包商签发最终接受证书(FAC),同时质保金会在扣除相关维修费用后返还给承包商。至此,所有工程款项全部结清,整个EPC项目才算全部完结。因此,FAC证书并不是工程验收的阶段,而是整个EPC项目的终点,相当于银皮书11.9条提到的履约证书。
1. 本案双方在施工合同中约定:整体工程或其中的单项、单位、分部、分项验收交付的工程,均从PAC开具之日起计算缺陷责任期,且均为12个月。本案涉及4台发电机组,只有1号发电机组的PAC颁发时间可以明确,其余四台机组的具体时间无法确定。根据新闻报道,2014年4月16号,4号机组完成了为期30天的试运行。如前所述,试运行或性能测试通过之后,业主随后会颁发PAC证书,结合1号机组并网发电时间为2013年6月4日,1号机组PAC颁发时间为2013年8月9日,两者相差约两个月的时间即为试运行时间(30天)及签发PAC证书的时间之和。因此可以推定出4号机组的PAC证书签发时间在2014年5月底,即为4台机组全部竣工的最迟时间,从而缺陷责任期届满时间不晚于2015年5月底,因此质保金已经达到了支付条件,将本案缺陷责任期的届满时间定为2015年5月较为合理。
2. 本案省电一公司与国机公司在施工分包合同中约定质保金支付以省电一公司取得业主颁发的最终移交证书(FAC)为前提,但FAC是属于业主向EPC总承包商颁发的工程移交文件,省电一公司并非该文件的受让主体,因此质保金的支付条件永远不可能达成,该约定客观上不具有履行的可能性。退一步讲,即便质保金支付以EPC总承包商取得FAC证书为前提,但EPC总承包商不属于施工分包合同的主体,其何时取得FAC证书、业主能否按时下发FAC证书等均会影响到国机公司的利益,且国机公司也难以对EPC承包商及时取得FAC证书施加影响,因此该约定明显有违公平原则,省电一公司应向国机公司支付剩余质保金。
目前,国内关于工程总承包的法律、法规和规范比较欠缺,对于其操作细节还处在探索阶段。工程总承包项目通常旨在交付满足合同要求的产品,具备合同要求的使用功能,因此其竣工验收与移交属于整个项目的关键环节,是检验工程总承包商是否按合同约定设计和施工的最重要的环节。如前所述,工程总承包项目相对于传统施工项目来说,其移交流程更为复杂,在当前法律法规对工程总承包的规定还不全面的情形下,工程总承包商更应当重视在合同中对竣工相关问题予以明确,具体来说主要有以下几点:
1.明确约定竣工验收日期。结合项目的特点,参照国际EPC项目移交阶段的流程,明确竣工验收、移交的流程和时间节点,尤其是由承包商负责工程试运行并要求试运行达到特定标准的工程,建议将竣工验收日期与试运行相关联。
2.明确缺陷责任期的起算时点和期限,如以工程验收合格之日起算,也可如本案一样,从PAC接收证书开具之日起算,也可约定以PAC证书上注明的时间起算。
3.如项目需要进行竣工后试验的,应当明确竣工后试验在竣工验收合格后或业主接收工程后的一定期限内进行,超过该期限的应视为竣工后试验合格。
此外,类似本案,对于工程总承包项下的分包单位来讲,分包工程的尾款或质保金应以分包工程缺陷期满后支付,应避免约定以工程总承包商取得业主的FAC证书或整个工程缺陷期届满后支付,以免分包单位迟迟无法取得工程尾款。
工程总承包业务部简介
工程总承包业务部成立于2017年12月，由上海市建纬律师事务所主任助理、高级合伙人韩如波律师任部门主任，部门成员先后参与建纬所受住房建设部委托起草修订的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见》《GF-2011-0216建设项目工程总承包合同（示范文本）》《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》等各类规定及行业标准，并编著或参编有《工程总承包（EPC/DB）诉讼实务：基于裁判文书网之大数据检索研析》《工程总承包政策精要》等书籍以及《EPC项目所涉普遍性法律风险与防范指引实务手册》《工程总承包项目招投标及承发包阶段十大问题浅析和建议》《工程总承包企业提升工程总承包项目风险管理能力的十大措施》等诸多法律类实务手册及论文。
自工程总承包业务部成立至今，与多地政府建设行政主管部门以及从事工程总承包的设计单位、施工单位、咨询单位建立长期交流合作关系，并为国内多个企业如北京建工集团有限公司、上海建工集团有限公司、中国铁路设计集团有限公司、中国水电建设集团十五工程局有限公司、贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司、上海振华重工(集团)股份有限公司、浙江新盛建设集团有限公司、上海绿地建设(集团)有限公司、黄河勘测规划设计有限公司、日照岚桥港口石化有限公司、江西丰城三期发电厂、上海竑杉湾实业有限公司、丹阳高新技术产业开发区管理委员会、尚泉市政工程有限公司、法电优能（北京）投资有限公司、浙江大学建筑设计研究院、武汉华侨城都市发展有限公司、湖南梦想置业开发有限公司、中国移动通信集团设计院有限公司等提供专项法律服务，具备丰富的工程总承包法律服务实践经验。