【律师手记】建设工程施工合同纠纷案件全面观——以一则司法判决为例

从第一次跟着指导老师办理建设工程案件的茫然无措，从第一次独立办案，将一个建设工程分包纠纷的案件，在当事人一审判决败诉，并且错过上诉与再审期限之后才找到我，我重新梳理案件，确定诉讼请求，通过再次起诉并获得胜诉判决，我似乎就与建设工程类案件结下不解之缘。再到签下第一家建筑施工单位的常年顾问。这几年的专注于建设工程纠纷案件的学习，也发现这类案件涉及法律实务的方方面面，并且与其他学科多有交叉。因而，每一次从咨询、谈判、结案、办案，整个过程也都是学习的过程。

如今的市场上，建设工程实务类的书籍也已经汗牛充栋，但多了也就鱼龙混杂，泥沙俱下，真正有真知灼见的作品当属凤毛麟角。对于律师而言，基本的法律知识，基本的行业知识，真正的功夫往往得益于办案实践，不断地总结，积累到一定程度，才会有升华。我一直觉得建设工程合同是一个复杂的法律体，在建筑体成形的过程中，涉及的问题很多。笔者以（2020）最高法民终483号民事判决书为例，一个案件，八个争议焦点，可谓点点俱到，值得玩味。

（2020）最高法民终483号民事判决书总结案件争议焦点如下：1.案涉合同的效力；2.应付工程款的确定；3.已付工程款的确定；4.工程质量的认定及其赔偿责任的确定；5.工期延误及其责任的确定；6.履约保证金的返还责任；7.三建公司是否负有移交资料、配合验收和开具发票的义务；8.三建公司是否享有优先受偿权及其权利所及的金额范围。对这八项争议焦点，最高院逐一评判：

第一，关于第一个焦点问题。三方当事人一致认可案涉三份合同系无效合同，但对合同无效的原因有不同的主张。三建公司主张合同无效系因凯创公司和林凯公司不具有相应开发资质。凯创公司主张无效的原因是本案工程实质系余卫德挂靠三建公司承建，且三建公司超越资质承建工程。对此，最高院认为，建设工程司法解释一第一条第一款规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定认定无效（注：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；）。

本案中，三建公司在离场前具有房屋建筑工程施工总承包一级资质，依法只能承建建筑面积20万平方米以下的住宅小区或建筑群体。案涉工程总建筑面积约40万平方米，远超三建公司依资质所能承建的范围。同时，招标投标法第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。本案工程为大型拆迁安置工程，合同一和合同二约定建设面积约40万平方米，合同价款6亿元，依照招标投标法第三条的规定，属于必须进行招投标的工程。

凯创公司在订立合同一和合同二后，向建设主管部门提交了合同三和中标文件。凯创公司与三建公司均认可双方系走招投标手续签订合同三，实际履行的是合同二，足见本案工程未真正进行招投标。林凯公司、凯创公司在合同三订立之前即与三建公司就合同实质内容达成一致，订立了合同一与合同二，违反了招标投标法第四十三条的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，三份合同均无效。据上，本案存在两项致合同无效的情形，其一是承包人超越资质承揽工程，其二是违反招标投标法的强制性规定。

三建公司上诉称，三建公司于2017年8月15日取得了建筑工程施工总承包特级资质，根据建设工程司法解释一第五条的规定，承包人在建设工程竣工前取得相应资质等级，合同应认定为有效，三建公司的资质不影响合同效力。本院认为，对合同效力的评判应建立在合同订立和履行的基础之上。三建公司在订立合同及其后施工的全过程中均不具备相应资质。该公司于2015年4月7日离场时尚不具备相应承建资质，于离场后两年取得相应资质的事实，不符合建设工程司法解释一第五条规定的情形，对合同效力不产生影响。三建公司上诉还称，合同无效系因林凯公司和凯创公司不具有相应开发资质。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，其主要特征是“施工”，其关键是施工企业应具备相应资质等级。

凯创公司上诉称，本案合同无效的原因系余卫德挂靠三建公司承建工程。本院认为，分别订立于2011年6月27日、2014年6月27日、2015年6月27日的三份《劳动合同书》，以及三建公司为余卫德缴纳2011年-2015年城镇职工基本养老保险的清单，可以证明三建公司与余卫德构成劳动关系。

事实上，导致建设工程施工合同无效的法定事由有十四种之多，到底是哪一项或者几项法定事由导致建设工程施工合同无效，需要准确的作出认定，因为这涉及合同无效的责任划分的问题。正如本案就非常清楚的确认合同无效的原因，这里涉及资质的问题，招投标的问题，而在资质中又牵扯挂靠与内部承包的问题。对于建设工程合同纠纷案件，首要审查的就是合同效力的问题，尤其是《民法典》与最新的《建工司法解释一》对于无效合同的处理不同于以往，坚持无效归无效的原则，已经摒弃了无效合同，有效处理的理念。

第一，关于第二个焦点问题。关于工程造价鉴定。一审法院依三建公司申请，依法委托瑞恒公司对案涉工程造价进行鉴定。瑞恒公司及其鉴定人员具有相应鉴定资质。瑞恒公司出具鉴定意见后，一审法院组织当事人进行了质证，鉴定人员出庭接受了当事人询问。针对各方提出的异议，瑞恒公司进行了答复，并作了补充鉴定。一审法院亦组织各方对答复、补充鉴定进行了质证。鉴定程序符合法律规定。一审法院采信鉴定意见，据此认定工程造价，处理正确。凯创公司上诉提出不应进行工程造价鉴定，应按照已有结算资料认定应付工程款。经查，案涉工程未竣工验收，凯创公司与三建公司未进行决算，凯创公司在一审中亦同意进行鉴定，并在一审法院组织下确定鉴定事项为2015年4月7日前三建公司已施工完成的工程量。

关于鉴定意见留待法院认定的费用。（1）总承包服务费1255900元。本案存在分包工程，因三建公司提供的分包工程的具体造价资料不完整，鉴定机构根据凯创公司提供的分包项目造价资料计算出分包工程造价，并按合同约定的费率计算出总承包服务费金额，充分保护了凯创公司的权益。（2）1＃-17＃外墙外保温取费包含的税费和措施费1435434.15元。凯创公司上诉提出，双方都认可1＃-17＃外墙外保温取费按照93元/㎡单价包干，不应再次计取任何费用。经查，双方签字的认质认价单注明该项费用综合单价为93元/㎡，不包含相应税费及措施费。三建公司提交的月进度表系该公司单方制作且明确注明不构成最终结算依据，双方对93元/㎡是否取相应的税费及措施费存在争议，凯创公司关于双方均认可93元/㎡单价包干的上诉理由缺乏事实依据。（3）室内不同墙体交界处纤维网格布费用902384.57元。纤维网格布客观存在，虽然验收规范对该施工项目无强制性要求，但是监理单位和凯创公司明知三建公司以此方式施工却未提出异议，一审法院认定双方就施工方式达成合意。

关于未使用的甲供材。凯创公司主张未使用的甲供材应从工程造价中扣减，一审法院未予支持，告知该公司另行主张。凯创公司上诉提出应在本案中一并处理。本院认为，上述甲供材未使用到案涉工程中，仍属于凯创公司的财产，且部分材料在双方争抢工程的过程中损坏、丢失，一审法院告知凯创公司另行主张，不影响凯创公司权利救济，不违反法律规定。

关于质量保证金。凯创公司主张从工程造价中扣减4％的质量保证金，本院认为，建设工程司法解释二第八条第一款第一项规定，当事人约定的工程质量保证金返还期限届满，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持。《建设工程质量保证金管理办法》第二条第三款规定，缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发包方和承包方在合同中约定。本案中，双方约定了各项工程的质量保修期，并约定质量保证金为合同造价的4％，在工程竣工结算时预留，土建、安装、防水工程各自保修期限到期后，按造价比例自保修期满后14天内分别无息退还承包人。其他保修项目由承包人负责直至保修期满后无息退还，地下车库工程预留质量保证金待质保期满后30日内，一次性付清。2015年4月7日，凯创公司收回工程，质量缺陷责任期应自此日起计算。按照《建设工程质量保证金管理办法》的规定，以及双方的约定，截至一审判决作出时间2019年12月27日，本案各项工程均已过保修期，已扣留的质量保证金应予退还，并支付保修金利息。

关于技术资料归档费。凯创公司主张工程造价鉴定应扣除技术资料归档费用，一审未予支持，凯创公司提出上诉。本院认为，合同未约定归档费用，凯创公司的主张缺乏合同依据，一审处理正确，本院亦予维持。

工程造价是建设施工合同纠纷的核心内容，但就工程造价的内容就可以形成一本书的内容。本案涉及工程造价鉴定的问题，造价鉴定的法定程序以及范围，形成的鉴定意见作为证据的一种，需要经过质证以及法官最终认定，但在现实中“以鉴代审”的现象普遍存在，因而，现在有一种倾向就是尊重当事人的约定，尽量不通过鉴定确定工程造价，这其中彰显了建设工程合同以及结算协议的重要性。本案比较全面的反应了造价鉴定的过程以及法官最终对鉴定意见的认定过程。

第三，关于第三个焦点问题。余卫德收取的15000000元是否应认定为已付工程款。三建公司上诉提出，三建公司从未委托余卫德向凯创公司借款或者领取工程款，合同约定了工程款专户，专款专用，余卫德收取的15000000元与三建公司无关。经查，余卫德向凯创公司收取了15000000元，出具了7张借条、1张收条，其上均加盖有三建公司项目部印章。余卫德2018年8月28日、9月27日在接受西安市公安局经侦支队六大队询问时，陈述三建公司知悉该15000000元，并用于支付农民工工资、给供货商付款及支付项目管理人员工资。本院认为，双方合同虽约定了专户，但前述事实表明余卫德领取的15000000元已实际用于案涉工程。

第四，关于第四个焦点问题。凯创公司反诉三建公司，提出质量索赔，并申请一审法院对案涉工程质量进行鉴定，一审法院认定凯创公司擅自使用工程，未支持其质量索赔。建设工程司法解释一第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，凯创公司主张的质量缺陷不属于地基基础工程和主体结构质量问题。根据已查明的事实，本案工程未经竣工验收，凯创公司及监理单位林华公司于2015年4月7日向三建公司发出XJ2015-4-7《工作联系单》，要求三建公司撤离工地。2015年4月7日至4月9日，凯创公司组织人员拆除了临建活动板房，收回了案涉工程。此前，双方已先后交付使用了九栋楼房。最高法院认为，凯创公司擅自使用未经验收的建设工程，现又以质量不符合约定主张权利，缺乏法律依据。同时，合同二亦约定未经竣工验收发包人不得使用，如果使用一切质量问题均由发包人承担。

这个焦点问题针对的就是发包人提出质量索赔，但是在其未经竣工验收即擅自使用的，在以质量不合格为由抗辩还是提起反诉，很难获得支持。这对于发包方而言，是一个巨大的风险。但是，在司法实践中，发包方未经竣工验收，擅自使用的情形普遍存在，是一个难以破解的顽疾。

第五，关于第五个焦点问题。凯创公司反诉请求三建公司承担工期延误赔偿责任，包含监理费损失、过渡费损失、人工和材料上涨费、增加工程造价损失和逾期交房赔偿费用。一审认为双方对工期延误均有过错，逾期未足额支付工程款是导致工程停工并产生纠纷的直接原因。综合以下三点原因，最高法院认为凯创公司的上诉请求缺乏依据：

首先，桩基工程未按合同约定移交。案涉桩基工程由其他公司承建，三建公司的施工工作在桩基工程移交后才能进行。合同二约定工期540天（暂定），开工日期以凯创公司书面通知为准（2011年9月30日之前单体楼及裙楼施工场地移交完成，10月31日之前地下车库施工场地移交完成）。但是凯创公司未按合同约定移交，亦未出具有关开工的书面通知。双方签字确认的《工序交接、中间交接、单位之间交接检查记录》可证明1＃-17＃桩基交接的时间和地下车库施工场地移交的时间，较合同约定的时间均有延迟。开工时间延迟，工期应相应顺延。

其次，存在合同外增量工程。2013年11月28日，凯创公司、三建公司、监理单位林华公司在TJ-401《工作联系单》上签字盖章。该联系单明确载明工程内容增加地下车库、会所、幼儿园、商业裙楼几项内容。工程内容增加，工期亦应相应顺延。凯创公司上诉称未增加工程内容，上述内容双方在合同二中已作约定，凯创公司一审提交的图纸、三建公司提交的施工组织设计（2012.2.22）、双方2011年移交基坑的事实，以及三建公司2015年4月7日向凯创公司发出的《关于陈杨新界项目2015年全面复工需贵公司配合解决问题的工作联系函》，均可证明上述内容属于合同约定的施工内容。经查，合同二未约定上述施工内容，凯创公司所称其他证据亦均不能证明上述内容系合同内施工内容，不足以推翻TJ-401《工作联系单》。

最后，凯创公司未按约定的付款节点支付工程进度款。2013年2月19日，三建公司向凯创公司发送《因延期付款造成的工期及费用索赔报告》，索赔人员窝工、材料、机械租赁费用、资金利息、企业管理费用、规费及税金等共计18556125.46元。报告称各栋楼进度陆续达到合同约定的付款节点，但自第一栋楼达到付款要求开始，建设单位因资金不到位，在工程款支付上一直滞后，远不能达到合同约定的支付数额。由于项目资金严重缺乏，且长时间无法有效解决，致使项目进展缓慢，基本处于半停工状态。

2013年3月12日，凯创公司向三建公司发送《关于总包方2013年2月19日提交的人工费调整、认质认价、工期索赔等函的回复意见》，对三建公司的索赔报告作了回复，认为凯创公司的责任仅在于超过合同约定的支付时间未足额支付工程款（进度款），合同通用条款26.3、26.4和专用条款第十条约定了该项责任，明确了甲方应承担的责任及乙方可采取的措施。凯创公司就欠付工程款同意与三建公司协商，按照合同约定尽快达成延期付款协议。最高法院认为上述三建公司的索赔报告与凯创公司的回复意见，可以证明凯创公司未按约定的时间节点支付工程进度款。凯创公司有关该公司付款总额已达81.18％，不存在未足额支付工程款情形的理由，不足以抗辩该公司未按约支付工程进度款的事实。

这个焦点问题涉及就是工期延迟的问题，这需要通过开工日期与竣工日期来界定，尤其是开工日期的认定历来是难点，从司法解释的规定就能够看得出来，但其核心内容就在于是否具备开工条件。接下来最关键的问题就在于工期延误的责任在何方，本案中存在因为逾期付款或资金短缺导致的承包方享有停工权，以及工程增量等导致工期延误，对于承包人而言，就属于工期顺延。是工期延误还是工期顺延，需要根据相应的证据确定，一字之差，法律效果却是天壤之别。

第六，关于第六、第七、第八个焦点问题。履约保证金及其利息。最高院认为，合同二专用条款41.3约定，承包人向发包人提供履约担保，担保方式为履约保证金，金额为5000000元，合同签订承包人进场后一周内承包人向发包人支付，竣工验收完成后一个月内无息退还给承包人。三建公司依约向凯创公司支付了5000000元履约保证金。凯创公司于2015年4月7日收回案涉工程，依照建设工程司法解释一第十四条第三项的规定，案涉工程的竣工日期应认定为2015年4月7日。根据上述合同专用条款的约定，凯创公司应于2015年5月6日无息退还5000000元履约保证金给三建公司。

关于移交工程资料、配合验收和开具发票的问题。三建公司对一审判决该公司向凯创公司移交工程资料、配合验收、开具发票不服，请求本院驳回凯创公司此项诉请。本院认为，移交工程资料、配合验收、开具发票系三建公司的合同义务，三建公司均应履行。

关于建设工程价款优先受偿权。最高院认为，根据建设工程司法解释二第十七条、第二十条的规定，三建公司享有建设工程价款优先受偿权。根据该司法解释第二十二条的规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。（注：第四十一条：承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。）凯创公司收回案涉工程的时间是2015年4月7日，应自当日起给付建设工程价款。三建公司提起本案诉讼主张建设工程价款优先受偿权的时间是2015年7月27日，未超过法律规定的期限。

该判决书比较全面的揭示了建设工程施工合同纠纷中的争议焦点问题，合同效力问题，工程造价以及鉴定问题，工程质量索赔问题，工期延误赔偿问题，履约保证金返还问题，质保金返还问题，建设工程价款优先受偿权问题等诸多问题。在此，笔者需要强调的是建设工程合同纠纷案件一再启示我们，建设工程施工合同约定以及合同履行的全过程管理的重要意义。本案中的承包方之所以能够取得良好的结果，原因就在于对于合同签订以及合同履行过程的管理的重视，使其在诉讼中处于主动的地位。

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