周光权、陈兴良：刑法中的“明知”
【刑事法库】创办宗旨
传播刑事领域理论热点，分享办案实务经验技巧
总结类案裁判规则要旨，权威解读最新法律法规
详细解析热点疑难问题，定期发布两高指导案例
我国刑法分则规定的明知在实体上如何界定，以及在司法实践中如何认定，始终是一个亟待解决的问题。因为这里的明知属于主观的范畴，因而其内容界定和司法认定都具有不同于客观要件的特点，对此应从法理上予以探讨。
在理解刑法分则规定的明知的时候，我们首先需要将其与刑法总则规定的明知的含义加以比较。
关于刑法总则在犯罪故意概念中规定的明知，在刑法理论上一般都认为，这是犯罪故意的认识因素，包括两种情形：一是明知结果可能发生，二是明知结果必然发生。
因为我国刑法关于故意的规定是以明知自己的行为会发生危害社会的结果为内容的，明知的终极指向是结果，而结果的发生可以分为可能发生与必然发生两种情形，所以对故意的明知也作了以上两种区分。
但实际上故意的明知对象不仅包括结果，还包括行为、行为客体等内容。对于这些认识对象来说，并不存在可能发生与必然发生的问题，只是一个存在还是不存在的问题。
因此，可以与刑法分则规定的明知相对比的只能是对行为以及行为客体或者行为状态的认识，就这一认识内容而言，明知就是一个主观对于客观状况的反映问题，是一个认识论的问题。
以此为内容进行比较，笔者认为，刑法总则规定的明知与刑法分则规定的明知不是一般明知与特殊明知的关系。如前所述，我国刑法分则规定的明知是一种前置型的明知，因此，刑法分则规定的明知不是刑法总则规定的明知的例外，而是与其是一种并列关系。在这种明知的立法例中，明知在具体犯罪的构成要件中发挥了更多的限定性作用，使缺乏明知的行为被从构成要件中予以排除，而不是在故意中予以排除。
这里涉及一个值得研究的问题：以明知为构成要件的犯罪是否可以由间接故意构成？对此问题，在台湾地区刑法学界也是存在争议的，可以分为肯定说和否定说。
例如台湾地区学者林山田教授在论及公务员登载不实罪的主观罪过时指出：“本罪的构成要件故意仅以直接故意为限，行为人若仅具间接故意，则不足以构成本罪。”但也有台湾地区学者不同意以上观点，指出：“学者间有主张凡刑法分则规定以明知为要件之一之犯罪，必须有确定故意，始能成立者，乃将刑法分则上之明知，与刑法总则上之明知，混而为一之故。”这里所说的确定故意是相对于不确定故意而言的，确定故意往往被认为是直接故意的别称，而不确定故意则被认为是间接故意的别称。
这里涉及更为深层次的问题是：直接故意与间接故意的区分到底在于认识因素还是在于意志因素，抑或两者？显然，确定故意与不确定故意之称，是从认识因素上区分直接故意和间接故意的，即前者的认识是确定性认识，后者的认识则是不确定性认识。但在刑法理论上，更强调的是意志因素：直接故意对结果是希望其发生的，而间接故意对结果是放任其发生的。当然，对于直接故意与间接故意的认识因素是否存在区分，还是有分歧意见的。按照台湾地区学者的观点，第一次明知是确信之违反，当然只能是确定认识；但第二次明知可以是不确定的认识。由于两次明知的对象不同，所以其确定与否也就不同。这样说起来，肯定说还是有一定道理的。
关于以明知为构成要件的犯罪是否可以由间接故意构成的问题，在我国刑法学界未见否定的观点，但见肯定的观点。例如张明楷教授认为，当刑法分则规定以明知为要件时，并不排除间接故意的可能性。但对于为什么不能排除，并未见其阐述。
笔者认为，我国刑法分则中的明知基本上是对行为客体的明知，这种明知本身是确定性的认识。因此，在行为犯的情况下，刑法分则规定明知的犯罪都只能是直接故意。例如，明知他人有配偶而与之结婚，行为人的主观心理显然是直接故意。但在结果犯的情况下，直接故意和间接故意的区分取决于对结果是持希望还是放任的心理态度，就此而言，刑法分则规定的明知确实并不能否认间接故意的存在。于刑法第148条规定的生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪，在以销售行为构成本罪时，刑法要求行为人主观上对不符合卫生标准的化妆品具有明知。本罪属于结果犯，因此，虽然行为人对不符合卫生标准的化妆品具有明知，但对于造成严重后果却可能是放任的，由此构成间接故意犯罪。
刑法分则规定的明知就其认识内容的确定性程度而言，确实要比刑法总则规定的明知要高一些。正是在这个意义上，台湾地区学者认为，表现犯的本质是确信之违反，是一个反真实的问题。台湾地区学者指出：“确信，原系认识问题，属于观念范围，非属于意思范围；如明知鹿为鹿，马为马是。但确信之违反，则已进入意思范围；如指鹿为马是。此种确信之违反，与目的犯之意图不同；盖确信之违反，系反真实的心理状态，因其反真实而受非难；而意图，系因其目的不法，而受非难，并非反真实问题。确信之违反，又与倾向犯之意欲不同；盖意欲，系因其心理倾向不法，而受非难，亦非反真实之问题。”因此，刑法分则规定的明知已经不是一般意义上的认知问题，而是一个反真实的问题。应该说，这一对表现犯的本质的概括是十分精彩的。我们在认定刑法分则规定的明知的时候，必须从确切性的认识的意义上去把握明知的内容。
在我国刑法理论上，如何理解刑法犯罪规定的明知这个问题存在表述上的差异，并引起了讨论。我国刑法第219条第2款关于侵犯商业秘密罪的规定中，曾经出现明知与应知的并列，因此对应知该如何理解产生了不同的观点。我国刑法关于过失犯罪的规定采用了应当预见而没有预见的表述，而应知往往被理解为应当知道，所以应知就被认为是过失的一种心理特征，主要是疏忽大意的过失。然而，我国刑法第219条对侵犯商业秘密行为的规定，都是故意的，是否可能仅因为在条文中出现了应知的用词，就肯定侵犯商业秘密罪也可以由过失构成？这是存在疑问的。
对此，我国还有学者主张这里的应知应当解释为结合案件中的各种证据，可以推定行为人在当时情况下知道他人是以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，而仍然放任非法获取、使用或者披露他人商业秘密的侵害结果发生，行为人主观上至少有间接故意，应知是一种推定的明知。这个解释也许是更为合理的，但也存在一个文义解释上的障碍：在法条上应知与明知是并列的，是否可以通过解释方法将应知包含在明知的外延之中？笔者认为，如果把明知解释为对这种主观心理的实体性规定，而把应知解释为对这种心理的推定性规定，还是能够对以上刑法规定作出合理解释的。因此，应当知道并不是以不知道为前提的，而是指并非行为人本人承认的知道，是通过推定所确认的知道。因此，笔者主张摈弃“应当知道”这一提法，改为推定知道的用语。当然，这里涉及推定方法在明知认定中的运用。
我国有关司法解释没有把明知与应知并列起来，而是将明知解释为知道和应当知道，即把应知包含在明知的范畴之中。例如，我国刑法第214条规定的销售假冒注册商标的商品罪，要求行为人对其销售的是假冒注册商标的商品具有明知。
2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条第2款规定，具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第214条规定的“明知”：（1）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；（2）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；（3）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；（4）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。
在以上司法解释中，前3项是为明知的推定提供基础事实，只要具备前3项之事实，即可认定明知之存在。但由于该司法解释将明知界定为知道或者应当知道，那么具备以上3项事实的情况下，究竟是知道还是应当知道呢？对此，指证不明。
值得注意的是，2009年11月4日最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对明知的规定发生了重要的变化。该司法解释第1条规定：（第1款）刑法第191条、第312条规定的“明知”，应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定。（第2款）具有下列情形之一的，可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有证据证明确实不知道的除外：（1）知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的；（2）没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的；（3）没有正当理由，以明显低于市场的价格收购财物的；（4）没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的；（5）没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的；（6）协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的；（7）其他可以认定行为人明知的情形。（第3款）被告人将刑法第191条规定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益误认为刑法第191条规定的上游犯罪范围内的其他犯罪所得及其收益的，不影响刑法第191条规定的“明知”的认定。
以上对洗钱犯罪的明知的规定，是在所有关于明知的司法解释中最为详细和详尽的，对于司法机关正确认定洗钱犯罪具有重要指导意义。在以上3款规定中，第1款是关于明知认定的一般原理，强调了在认定明知的时候应该结合主、客观因素。第2款是关于明知推定的基础事实。尤其是，该司法解释还规定了“但有证据证明确实不知道的除外”，这表明通过推定所得出的结论是或然的，在存在反证的情况下可以被推翻。这就为辩护留下了余地。这在以往的司法解释中是没有的。我国学者把这一规定称为“除却规定”，认为这是一种可反驳的客观推定。除却规定允许被告人反驳，以便有效地防止客观推定的绝对化。如果行为人有证据证明自己确实不知，则推定其明知的结论不成立。第3款则是对洗钱罪明知对象的特殊规定，因为洗钱罪的上游犯罪并非一种而是多种，该司法解释对此作了概然性规定。这一规定表明洗钱罪的明知也可以是概然性的认识，这里的概然性不是指认识程度的概然性，而是指认识内容的概然性。
在这一司法解释中，关于明知的界定没有再出现“应当知道”这一表述内容，这是于该司法解释之前关于明知的规定的一个重大转变。对此，该司法解释的执笔人指出：“《解释》起草之初曾在第一条第一款对'明知’有说明性的文字，即'明知是指知道或者应当知道’。专家论证会上有意见指出，尽管过去相关司法解释文件有类似表述，但从理论上看并不严谨，'应当知道’包括确实不知道或者说过失的情形，而本解释强调的是明知可以通过客观证据来推定，并非要将过失的情形涵括在内。考虑到国外不乏将过失洗钱规定为犯罪的立法例，为避免司法中可能出现的不必要的误解，坚持我国洗钱犯罪为故意犯罪的立法本意，《解释》删去了该文字表述。”笔者认为，这是司法解释的一个重要进步，它不仅可以避免对过失的误解，而且为对明知的理论定性提供了司法资料。
如何认定犯罪的主观要素，始终是一个司法活动中的疑难问题。对于故意来说，在绝大部分情况下，都可以从故意支配下的客观行为中得到确证。例如，行为人使用手枪朝着被害人的心脏开枪，在这种情况下，即使没有打死，我们也可以从其开枪行为中确认行为人主观上具有杀人故意。又如，行为人潜入他人住宅秘密窃取他人财物，也可以从窃取财物的行为中确认行为人主观上具有盗窃故意。对于这些主观要素来说，证明并不困难。
对于目的犯之目的、倾向犯之倾向、表现犯之表现，则证明起来是相当困难的。因为在这些情况下，某些主观要素，例如目的犯之目的，并不对应于客观行为，是一种主观超过要素，难以由客观行为直接确认其存在。至于倾向犯之倾向，例如强制猥亵罪中的性意图；表现犯之表现，例如刑法分则规定的大量明知，都是行为以外需要证明的主观违法要素，不能从其行为中直接确证。在这种情况下，行为本身不具有违法性或者违法性程度较低，需要通过主观要素确认其行为的违法性或者提升其行为的违法性程度，而客观上的行为并不能为这种主观要素的认定提供直接的根据。为此，在司法活动中对主观要素采取了推定的证明方法，尤其是有关司法解释通过设置推定规范，为明知的司法认定提供法律根据。
推定是一种根据已知的事实推导出推定事实的方法。推定经常被用于对主观事实的证明。就主观事实与客观事实相比较而言，对客观事实的证明相对来说较为容易，而对主观事实的证明则较难。所以我国学者提出了刑事主观事实的证明这一命题，并对此进行了研究。这无疑是具有现实意义的。
当然，在我国法学界，推定是一个最为混乱的概念之一，诉讼法学者与实体法学者对推定的理解存在差异。例如刑事法中的推定，便是如此。对明知的推定，严格来说应该是一个证据法的问题，在这个问题上，诉讼法学者也许更有发言权。从证据法的角度来说，推定的问题实际上是一个证明责任的转移问题。因为主观的构成要件要素的证明责任属于控方，这是从无罪推定原则中引申出来的必然结论。
对于诸如明知这样的主观构成要件要素，如果被告人自认，当然没有问题。即使被告人不承认，但如果有间接证据可以证明，这就是所谓推论。而只有在不能从间接证据中推论的情况下，才存在所谓推定的问题。因为在推定的情况下，通过一定的形式已经把控方的举证责任转移给辩方，即：只要存在法定的已知事实，就得出推定事实，除非存在反证。而反证就必须由辩方提出，如果提不出反证，则推定事实就可以成立。
例如我国诉讼法学者龙宗智教授对推论和推定作了严格区分，指出了推论与推定的以下3个不同特征：第一，推定因其具有一定程度的“推测与假定性”而降低了证明要求，而推论必须符合证明充分性的一般要求。第二，推定具有“法定证据”的制度特征，而推论具有“自由心证”制度特征。第三，推定转移了证明责任，而推论并未转移证明责任。第四，推定确立了事实认定义务，而推论则没有确立这种义务。第五，推定是法律问题，推论是事实问题，二者在诉讼中的意义和性质不同。
笔者认为，以上区分是正确的。于对明知的认定来说，在大多数的情况下，采用的是推论的方法，即：根据现有的证据，采用逻辑推论和经验推断的方法，对于是否存在明知获得内心确证。只有在极少部分司法解释有明文规定的情况下，可以采用推定的方法，由司法解释所列举的已知事实推导出推定事实，这样就使控方对主观构成要件要素的举证负担大为减轻。