对跨法违法行为如何处罚？ ——对近期一宗农药疑难案件的讨论
对跨法违法行为如何处罚？
——对近期一宗农药疑难案件的讨论
作者：陈日强
作者简介：目前供职于广东省佛山市农业局，兼任佛山市公职事务所律师，佛山市“以案释法”专家库成员。中国政法大学法学学士，中国人民大学农村与区域发展专业硕士，热心关注农村土地、基层治理和行政法治问题。
联系邮箱：rurallaw@163.com
一、案件信息
2017 年6月27日，某区农林渔业局执法人员在一家农药化肥经营部进行农药检查，发现百草枯水剂一批，进货单4张，出货单2张，显示2016年7月至今上述农药化肥经营部一直在销售百草枯水剂。之前在当地一家农药零售店检查发现了一张由上述农药化肥经营部出具的供货单，显示供货日期是2017年6月13日，金额390元。
二、法律法规文件资料
1.《农业部、工业和信息化部、国家质量监督检验检疫总局公告》（第1745号）
自2014年7月1日起，撤销百草枯水剂登记和生产许可、停止生产，保留母药生产企业水剂出口境外使用登记、允许专供出口生产，2016年7月1日停止水剂在国内销售和使用。
2.修订前的《农药管理条例》
第三十六条：任何单位和个人不得生产、经营和使用国家明令禁止生产或者撤销登记的农药。
第四十条：有下列行为之一的，依照刑法关于非法经营罪或者危险物品肇事罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由农业行政主管部门按照以下规定给予处罚：
（一）未取得农药登记证或者农药临时登记证，擅自生产、经营农药的，或者生产、经营已撤销登记的农药的，责令停止生产、经营，没收违法所得，并处违法所得1倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得的，并处10万元以下的罚款。
……
3.新修订的《农药管理条例》（2017年6月1日起施行）
第四十四条 有下列情形之一的，认定为假农药：
（一）以非农药冒充农药；
（二）以此种农药冒充他种农药；
（三）农药所含有效成分种类与农药的标签、说明书标注的有效成分不符。
禁用的农药，未依法取得农药登记证而生产、进口的农药，以及未附具标签的农药，按照假农药处理。
第五十五条 农药经营者有下列行为之一的，由县级以上地方人民政府农业主管部门责令停止经营，没收违法所得、违法经营的农药和用于违法经营的工具、设备等，违法经营的农药货值金额不足1万元的，并处5000元以上5万元以下罚款，货值金额1万元以上的，并处货值金额5倍以上10倍以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）违反本条例规定，未取得农药经营许可证经营农药；
（二）经营假农药；
（三）在农药中添加物质。
有前款第二项、第三项规定的行为，情节严重的，还应当由发证机关吊销农药经营许可证。
取得农药经营许可证的农药经营者不再符合规定条件继续经营农药的，由县级以上地方人民政府农业主管部门责令限期整改；逾期拒不整改或者整改后仍不符合规定条件的，由发证机关吊销农药经营许可证。
三、疑难问题
上述农药化肥经营部从2016年7月至今一直在销售百草枯水剂，百草枯水剂是国家自2014年7月1日起，撤销百草枯水剂登记和生产许可、停止生产，保留母药生产企业水剂出口境外使用登记、允许专供出口生产，2016年7月1日停止水剂在国内销售和使用。
根据某区农林渔业局执法人员掌握的证据以及询问笔录，确认大部分经营百草枯水剂的行为发生在2017年6月1日之前，而2017年6月13日也销售过390元。其违法经营的行为横跨了新旧法的适用时段。
对于如何适用法律法规进行处罚，目前有三种观点，第一种观点：按“从旧兼从轻”的原则，全部适用旧法；第二种观点：违法行为一直连续发生至新法实施，所以全部适用新法；第三种观点：分段处理，2017年6月1日之前的行为适用旧法，2017年6月1日之后的行为适用新法。
对当事人经营百草枯水剂的违法行为应当如何处罚？
四、我的见解
笔者倾向于第三种观点，进行分段处理，理由如下：
1.当事人经营百草枯水剂的违法行为跨越了修订前后的《农药管理条例》的两个适用时段（而且按照该法规的规定，违法行为定性和处罚都存在明显差异），属于典型的“跨法违法行为”。这一点有别于新法生效前发生的违法行为，并不是一个“从旧兼从轻”原则可以解决的。
2.当事人长期经营百草枯水剂的违法行为究竟是属于继续状态，还是连续状态，是一个非常关键的问题。违法行为的继续状态与连续状态，《行政处罚法》第二十九条第二款有所提及（“违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”）。通常理解，所谓“继续”，就是持续，维持不停，从不间断；而所谓“连续”，则是断断续续，中间有所间断。如果用形象的图谱来表示，继续状态是一条不间断的实线，连续状态则是一条虚线。如果要举个例子，比如挪用资金的违法行为，挪用资金一直不归还，那就是一种继续状态；而一定时间内多次反复“挪用-归还”，则是一种连续状态。
3.为何要区分继续违法和连续违法？区分是为了判断违法行为是否可分，一般认为，一个继续违法行为，是实质上的一个违法行为；而一个连续违法行为，则是实质上的多个违法行为，其被认为是“一个行为”，乃是竞合处理的结果。正因如此，笔者认为，持续违法行为不具有可分性；而连续违法行为则可分，具备按照法律适用时段分段拆分评价的基础。
4.笔者认为对跨法违法行为的处罚应该遵守以下几个原则：
一是法不及既往。《立法法》第九十三条明确规定“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”除非是对相对人的授益性的规定——事后追加权利或者事后追减义务的规定，否则，要当事人遵守未来的法律，是明显违背法治要求的。本案全部按新法处理，违背了这一原则。
二是依法行政履职。笔者在这里是按照狭义来理解的，是指行政机关应该积极实施现行生效的法律法规的规定，不得擅自推后法律法规的施行时间，不得排除现行法律法规的适用。本案全部按旧法处理，明显不符合这一要求。
三是一事不再罚。《行政处罚法》第二十四条明确规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”不能对当事人的同一个的违法事实，给予两次罚款。笔者还认为，对当事人的同样的违法事实，一个行政机关不能反复多次评价，这其实也是法治的要求。
5.笔者倾向于认为当事人经营百草枯水剂的违法行为属于连续状态，属于实质上的多个违法行为，可以根据两个时段的违法事实，对其违法行为进行分段拆分，然后分别按照修订前后的《农药管理条例》进行评价，给予相应的处罚。同时要注意对最终合计的处罚进行分析，避免出现畸轻或者畸重的问题，必要时可考虑通过处罚裁量权的适用进行弥补修正。
6.值得提醒的问题，跨法违法行为的两法衔接处理上，因其违法行为在行政处罚上是分段处理的，但是涉嫌触犯的刑事罪名则基本上是同一的，有关是否达到移送标准的评价，不能对违法行为的相关事实进行分段处理来考量，而应该整体考量，整体计算有关数额，避免出现“大案拆小，有案不移”的问题。