领取经营许可的行为人走街串巷卖农药，是不是无证经营
孙继承
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2021年全国农资打假专项治理行动实施方案提到，重点打击农资下乡“忽悠团”、上门推销式无证经营的违法行为。对这里的“上门推销式无证经营的违法行为”，实践中产生了不同理解。有人认为上门推销就是等于无证经营，有人认为不能这么搞。笔者理解，的确不能草率的就按照无证经营搞。最近，执法研讨群里的同事们对走街串巷卖农药的定性与处理，也进行了讨论。讨论这个问题，我们是在讨论什么？笔者认为这个问题的根本，是对“农药经营许可及实施”的理解，判断是否构成无证经营的根本，即行为人是否构成了营业场所或仓储场所的实质变更。本文结合许可法和农药管理条例规定进行分析。仅为个人观点（欢迎留言参与讨论，或来文分享交流），供大家讨论和参考。转载本文，请勿作任何修改或调整。本文讨论基于（特别要说明的是，下文所有的讨论，都是在这个基础上）：农药经营者吴某，在A县已依法领取了农药经营许可证，所经营的农药，均在许可范围之内。吴某申领的农药经营许可证载明的内容有营业场所、仓储场所。实践中，主要是两类行为：第一类在发证机关管辖区域之外的各乡镇或村走街串巷进行售卖。第二类，吴某将依法购进的合法农药，离开经营场所，在发证机关管辖区域的各乡镇或村走街串巷进行售卖。需要说明两点：一是，走街串巷卖农药，其中“卖”的含义，既包括进入经营状态但未发生实际销售，也包括发生了实际销售。这两种情况，都是卖，也都属于农药管理条例中的“经营行为”，区分是否实际发生了销售，从而认定是否属于无证经营，没有依据，也缺乏逻辑。二是，如果农药经营者没有领取农药经营许可证，走街串巷经营农药，当然属于农药条例规定的无许可证经营农药的违法行为，这个不需要讨论。二、吴某将依法购进的合法农药，离开经营场所，在发证机关管辖区域之外的各乡镇或村走街串巷进行售卖。经许可从事经营活动的，其经营活动的范围，需要结合《行政许可法》的规定来理解。《行政许可法》第四十一条规定，法律、行政法规设定的行政许可，其适用范围没有地域限制的，申请人取得的行政许可在全国范围内有效。根据有关行政许可法释义指出，法律、行政法规设定的行政许可原则上在全国范围内有效，但法律、行政法规规定行政许可的适用有地域范围的除外。一般来说，行政机关的管辖范围，并不影响行政许可的适用范围。但是，也有行政许可适用范围与管辖范围一致。比如，种子法规定，国审品种全国可推广，省审定品种在省内推广等。国务院法制办公室对《关于提请解释〈中华人民共和国行政许可法〉有关适用问题的函》的复函（国法函〔2004〕293号）指出：法律、行政法规规定的取得有关行政许可的条件、标准应当是全国统一的。只要申请人取得的行政许可的适用范围依法没有地域限制，被许可人在一个地方取得了行政许可，就可以在全国范围内从事被许可的活动，无需在其他地方再次申请同一行政许可或者目的相同的行政许可。《农药经营许可证管理办法》第十九条规定，农药经营者在发证机关管辖的行政区域内设立分支机构的，不需要办理农药经营许可证。反过来说，就是在发证机关管辖的行政区域之外设立分支机构的，需要办理农药经营许可。本条规定与许可法似乎不完全吻合。按本条规定，笔者认为，以农药经营许可为例，对上述四十一条规定理解为：第一，吴某在A县域内领取了农药经营许可证，可以在营业执照明确的营业地址坐店经营，将农药向全国各地的使用者售卖农药。也就是说，可以将农药产品销往全国各地。第二，吴某在A县域内领取了农药经营许可证，这个许可证许可的只是在发证机关辖区范围内的流动经营行为。按此，吴某将依法购进的合法农药，离开经营场所，在发证机关管辖区域之外的各乡镇或村走街串巷进行售卖，其行为应认定为无证经营。三、吴某将依法购进的合法农药，离开经营场所，在发证机关管辖区域的各乡镇或村走街串巷进行售卖，如何定性。笔者认为，上述行为一般属于法定经营许可事项内合法经营行为的延伸，不宜认定为无证经营农药。《农药经营许可管理办法》规定，一是农药经营者在发证机关管辖的行政区域内设立分支机构的，不需要取得农药经营许可证。二是经营范围增加限制使用农药或者营业场所、仓储场所地址发生变更的，应当按照本办法的规定重新申请农药经营许可证。也就是说，营业场所、仓储场所发生变更，仍然继续经营农药的，应当重新办许可证，没有办证就是属于无证经营。变更是指，原营业场所不用了，搬到新的营业场所。如果原营业场所继续用，在发证机关辖区内依法设立分支机构，则不需要重新申请办理许可。所以，走街串巷卖农药行为是否违法，关键取决于：是否能认定其营业场所、仓储场所地址发生变更。实践中，走街串巷行为人的登记地址不会主动变更，问题在于：是否能根据走街串巷卖农药这个行为，推定行为人的实际营业场所、仓储场所发生了变更。第一，行为人参与持续一定时间段的展销会进行经营。类似的还有夜市、集市摆摊销售。这种实际经营场所偶发性的变化（严格的说是另外有一个新的、临时性的经营场所）比如，各级政府、有关部门（单位、企业）在辖区特定的区域内举办（承办）的各类产品（包括提供农药销售等）展销会、博览会、洽谈会、交易会、采购会等展示展销活动。农药方面，每年植保交流会的相关情况，笔者不太了解。但在食品领域，展销会的参与者，是否需要重新办理经营许可的问题，主管部门有关做法值得作为我们理解本部分问题的参考。例如，网站深圳之窗有关问答中提到，“问：展会上贩卖的食品是否需要取得《食品经营许可证》？答：在美食节、展销会临时从事食品经营活动的，其经营场所暂不纳入食品经营许可范畴。”笔者理解，不纳入食品经营许可范畴的意思，就是说深圳以外参与展销会的食品经营者，不需要在深圳再领取食品经营许可证。另外，在其他地方，笔者了解到，有的是以主办方办一个“大证”的方式来解决食品经营者参与展销会进行合法销售问题的。如，A省某市的食品经营者到B省某市参加食品展销会，B省某市仅要求展销会举办方办一个“大证”即可，不需要参与展销会的食品经营另行再办食品经营许可。第二，走街串巷经营。行为人自己离开营业场所，逐个上门开展产品实物推销销售。这也是最常见、最典型的走街串巷行为方式。首先要说的是，这个行为是否违法，与监管此类行为是否有难度或难度很大，没有任何关联性。讨论这种行为是否违法，要看营业场所、仓储场所是否实际上发生实质改变。一是，这种行为，原来的经营场所继续存在且正常经营，并不能造成改变登记营业地址的后果，其行为性质，本质上是一种营销手段或服务方式，是一种扩大经营行为活动的方式，其目的也不是为了设立新的经营主体。在市场经济条件下，至少不宜机械地阻止这种市场行为，特别是在偏远地区，这种行为能够给农资使用者提供相当的便利。《天津市农药管理条例》第十四条、第四十条规定，禁止流动销售农药产品，否则可以处二百元以上二千元以下罚款。上述规定说明：第一，流动销售农药产品，这个行为的性质与无证经营农药产品，直白的说，流动销售农药产品=无证经营农药产品，因此处罚不同。第二，既然流动销售不等于无许可证经营，那么，可以理解为：立法者也是将流动销售作为一种不同于坐店销售的销售方式、营销方式来对待的，这种销售方式，不涉及到无许可证经营的问题。二是，这种行为，与第一部分提到的参与展销会销售，有共同点：行为人短期离开了原来的登记营业场所。举重明轻，既然集中销售周期更长的展销会，参与者都不需要单独办理经营许可（也就是说，不认为属于实际经营场所发生实质变更），那么，逐个上门开展产品实物推销销售，还需要取得经营许可吗？三是，举个极端的例子，走街串巷还包括离开门店10米外，逐个推销，这个是否能认定为无证经营？如果是，显得很荒唐。离开10米、100米、1000米，在是否实际改变营业场所的问题上，性质都是一样的。当然，也有同事反过来举个极端的例子，比如行为人在10个乡镇设立10个临时仓库，分别开展逐个送货上门，如何认定？《国家工商行政管理局关于企业法人持原登记机关营业执照在异地从事经营活动有关问题的答复》（工商企字[1996]第233号，2010年已废止）指出，“企业法人可以在异地从事经营活动，各级工商行政管理机关应加强对此类经营活动的监督管理。但在什么情形下企业法人应申请增设分支机构的登记，什么情形下可不需要登记，《企业法人登记管理条例》及其施行细则没有明确规定，有待进一步研究。”此文件虽然已经废止，但实际上也提出了一个问题：如何在实际中认定经营场所发生实质变更。上述反例，并不能否定本文的逻辑。对上述反例是否构成无证经营行为的认定，同样也要做出以下判断：是否发生了营业场所的实质变更。四是，按照工商有关规定，法律明确的市场主体的住所、经营场所只有一个。但在有的地方，有政策鼓励简化公司住所、经营场所，发证机关区域内，可以允许一照多址。当然，工商执照和依法应当许可才能经营的经营许可不同，但这至少可以说明，在鼓励市场主体市场化经营、政府主体依法审慎监管的大背景下，农药经营中的营业场所非实质性、偶发、短期变动，不宜成为营业场所实质性变动的理由。执法人员在执行农药管理条例的过程中，也不宜机械地理解法律条文。五是，这种方式经营者送货上门有区别。一般来说，法律上的送货上门，是在买卖行为发生后的送货行为，也就是说，交易意向（经营行为的一部分）在之前已经达成了，逐个上门只是送货。农药经营者将送货上门是合法的，不宜认定为无证经营。这个在群里讨论的时候，没有争议。六是，关于上一期推送的2018鄂05行终160号案的简要说明。《食品经营许可管理办法》第四条规定：“食品经营许可实行一地一证原则，即食品经营者在一个经营场所从事食品经营活动，应当取得一个食品经营许可证。”本案中，涉案当事人被认定为无证经营行为，但是，文书中未说明福建公司是否属于在发证机关管辖区域之外自行组织展销会进行售卖的行为。第三，走街串巷卖经营行为，是一种不同于常规坐店经营的经营方式，不宜机械搬用套用常规坐店经营的规定。笔者甚至建议，在特殊情况下，有必要单独规定走街串巷经营农药的行为规范。《个体工商户条例》第二十九条规定，无固定经营场所摊贩的管理办法，由省、自治区、直辖市人民政府根据当地实际情况规定。例如，《江苏省食品小作坊和食品摊贩管理条例》规定，本条例所称食品摊贩，是指不在固定店铺从事食品销售或者现场制售的食品经营者。食品摊贩实行备案管理。食品摊贩从事经营活动，应当向所在地乡镇人民政府或者街道办事处备案，提供经营者的身份证、住址、联系方式和经营品种等信息。乡镇人民政府、街道办事处应当及时将食品摊贩备案信息通报所在地县级食品药品监督管理、城市管理行政执法部门。
