中国律师代表境内企业在境外仲裁中的“增值效应” | China Law Insight
作者：张守志、张梅、顾嘉、程晓燕 金杜律师事务所国际诉讼部
前言
国际商事仲裁是解决企业间国际商务争端的主要手段之一。随着世界经济一体化进程的逐渐深化，越来越多的中国企业主动地或被动地参与到国际仲裁程序之中。从中国律师的视角出发，依仲裁地、合同适用的准据法和仲裁语言的不同，我们一般可将国际仲裁分为三类。
第一类是境内涉外仲裁，仲裁地在中国大陆。合同准据法既有外国法，也有中国法和/或国际条约，仲裁语言既有中文，也有外文。但在多数情况下，合同准据法为中国法和/或国际条约，仲裁语言为中文。在这类案件中，中外客户一般都会聘请中国律师代理。中国律师代理的国际商事仲裁多为此类案件。
第二类属于境外仲裁，仲裁地在外国或港、澳、台地区，合同准据法为中国法和/或国际条约，仲裁语言多为英文。在这类案件中，中国律师能独立处理实体法问题，但考虑到程序法适用外国法，往往会就程序法问题寻求外国律师的意见。该类仲裁的中国客户一般会聘请中国律师代理，外国客户则一般聘请中国律师或法律学者作为专家证人。我们近期代理了一宗适用国际商会仲裁院仲裁规则，在英国伦敦进行的国际仲裁案件。在该案中，合同适用法为《联合国国际货物买卖公约》和中国法，仲裁语言为英文。我们作为中国客户的代理人，负责案件的所有工作，包括指定仲裁员，设立仲裁时间表，协助客户进行书面证据披露，起草全部英文法律文书，以及前往英国伦敦参与庭审等。
第三类案件也属于境外仲裁，不仅仲裁地在国外或港、澳、台地区，而且合同准据法为外国法，仲裁语言为英文或其他外文，是典型的境外仲裁。本文将重点就中国律师在此类仲裁程序中的作用展开探讨。
该类仲裁案件呈现出如下显著特点：（1）仲裁申请人多为在中国具有巨大商业利益的跨国公司，而仲裁的被申请人多为经济实力雄厚，希望积极拓展海内外市场的国内大型企业；（2）出于商业维权和市场竞争的考虑，在该类仲裁中，各方当事人的“商战”气息浓厚；（3）该类案件以中外合资、国际贸易、知识产权和大型国际工程项目纠纷居多；（4）案件事实繁杂（涉案当事人多，时间跨度大，具有复杂的技术背景），涉案金额巨大，法律关系复杂。鉴于此，中国企业往往倾向于选择外国律师代理。
在面对这类复杂的、大型的境外商业仲裁时，许多在行业中处于领先地位的中国客户不仅聘请外国律师，而且首先聘请中国律师参与案件的代理工作。例如，在新加坡国际仲裁中心进行的一场长达两年之久的境外仲裁案件中，仲裁程序适用仲裁地法——新加坡法；实体法适用合同约定的准据法——英国法；仲裁语言为英文。中国客户在为该案聘用英国律师之前，先委托我们全程代理案件，因为他们十分看重中国律师在境外仲裁中的“增值效应”。
什么是中国律师在境外仲裁中的“增值效应”？简单地说，就是中国律师利用自身的法律专业知识和国际仲裁经验、语言沟通能力、对中国市场和中国客户的熟悉程度以及与国际律师事务所的广泛联系，充分调动各种资源，保证案件的事实和法律得到全面的分析、论证，并在控制法律成本的基础上，提高中国企业在境外仲裁案件中的胜诉机率。
本文将通过介绍中国律师在新加坡国际仲裁案各环节中所起到的积极作用，进一步说明这一“增值效应”的内涵。
一、 仲裁启动后的应诉准备
在境外仲裁案件中，作为申请人的外国当事人在提起仲裁之前，往往已对案件事实和法律问题作出了全面的分析、评估，并通盘考虑了仲裁策略。当中国企业收到境外仲裁通知书后，即意味着突然间被卷入一场复杂的国际商业争端。这无论对于境内企业还是企业的负责人，都是一种挑战。
更为严峻的是，一旦收到仲裁通知书，中国当事人必须根据相应的仲裁规则在较短的时间内（根据不同的仲裁规则，给予被申请人的回复时间一般为两周）对仲裁通知书作出答复。如何答复？如何开展接下来的答辩工作？如何才算是有理有节的法律答辩？怎样才能以较低的法律成本在仲裁中赢得主动？面对着国际仲裁中的千头万绪，中国企业的决策者和法律顾问备受困扰。
在新加坡国际仲裁案中，中国客户第一时间找到了金杜。在初步听取了案情后，我们立即开展了四项工作，帮助客户在有限的时间内稳住了阵脚，为接下来的应诉答辩工作奠定了坚实的基础。这四项工作分别是：
1、 起草英文延期申请书
在向客户释明原因并经其同意后，我们立即以客户的名义，根据仲裁规则，向新加坡国际仲裁中心发出延期答复申请书，要求延期提交对仲裁通知书的书面答复，为客户准备仲裁答辩争取到合理的时间。
2、 帮助寻找和推荐优秀的外国律师
寻找和推荐外国律师需要考虑诸多因素。首先，金杜与许多优秀的外国律师事务所和律师长期合作，因此对不同地区、法域的外国律师经验、水平较为了解。我们坚持向客户推荐那些可以“赢得案件”的外国律师。其次，还需考虑外国律师的专业经验是否足以胜任特定类型的仲裁案件。例如，在新加坡国际仲裁案中，大量的法律文件由英国事务性律师起草，而在出庭辩论阶段，我们则向客户推荐具有丰富经验的英国御用大律师担任庭辩工作，起到了非常好的效果。再次，我们倾向推荐那些在中国设有办公室，具有中国办案经验的外国律师，因为他们不仅具有与中国客户沟通的基础和经验，而且可以随时随地为中国当事人提供法律服务。
在综合考虑上述因素后，我们向客户提供一组外国律师推荐表，将各家外国律师团队的背景信息和专长列明，并提出倾向性意见，供客户参考。
3、 介绍国际仲裁程序
近年来，中国企业对于国际仲裁的了解有所增加，但对于仲裁程序各环节中可能遇到的问题还没有清晰的认识。在新加坡国际仲裁案伊始，我们就以法律意见书的形式向客户说明国际仲裁程序中的各个环节，并对每个环节的意义和其中可能遇到的程序问题向客户作出详细说明。事实证明，当客户对国际仲裁的全部流程有宏观的把握和认识后，他们就会对案件的总体发展有预先的心理准备，并能够有针对性地配合律师准备接下来的答辩工作。
4、 在充分了解案情的基础上制定答辩策略和参与策划仲裁程序
在开展答辩工作之前，律师必须全面、充分地了解案件事实，然后在准确掌握案情的基础上，制订相应的答辩策略。由于在大多数境外仲裁案件中，中国企业往往处在“被诉”的角色，而案件涉及利益关系重大，一旦败诉，就可能使企业遭受重大损失或其负责人面临“被问责”的风险。出于各种担心和顾虑，客户在叙述案情时，有可能出现有意识或无意识地疏漏关键事实的情形。
在这种情况下，中国律师往往充当缓冲器的角色。一方面，中国律师更了解国情，更易于体会中国客户的处境，更能够帮助中国客户梳理案件事实，并在案件事实有矛盾、冲突和缺失的情况下，鼓励客户向外国律师说明完整的案情。
另一方面，作为中国律师，我们也十分尊重并配合外国律师的工作，尽量使他们能够同步了解案件事实的全貌。有时候，中国客户觉得和中国律师“私聊”更有安全感。为了解案情，我们有时会同意这种工作方式。但在了解案情后，我们会以较为稳妥的方式，使外国律师掌握案件事实，以便他们准备答辩工作。在新加坡国际仲裁案中，位于英国伦敦的御用大律师在代理案件之前，就收到了我们准备好的对全案事实进行归纳的书面材料；之后，他继续从我们每天起草的邮件中了解案情的发展。
在掌握案情的基础上，中国律师需要与中国客户、外国律师一起，制订答辩策略。一般而言，外国律师主要从外国法层面制订不同的策略；而中国律师则更多地从客户商业需求的全局考虑仲裁策略。例如，当外国律师提出三种答辩思路时，我们需要替客户选择那种对商业利益影响最小，成本最低的答辩策略。不仅如此，在新加坡国际仲裁案中，我们还建议中方当事人在仲裁的各个阶段，采取不同的答辩策略，以适应仲裁中不断变化的情况。例如，当对方当事人的指控较为宽泛和模糊时，我们帮助客户归纳梳理出这些指控点，并逐一进行分类，再依次有针对性的反驳。当对方当事人在仲裁中处于优势时，我们建议客户要“抓大放小”，集中火力捍卫答辩书中的主要论点。
此外，中国律师也积极参与策划仲裁程序。例如，在新加坡国际仲裁案中，对方当事人曾试图修改既定的仲裁时间表，压缩中方当事人答辩准备时间。对此，我们结合自身对国际仲裁程序的了解和对仲裁员心理的把握，适时地向仲裁庭表示异议并申请延期提交答辩材料，从而为中国客户赢得了更长的准备答辩的时间。在对方当事人不断通过向仲裁庭发出书面函件，以试图诋毁中国客户的信誉和形象时，我们建议中方当事人有选择性的对一些关键函件给予坚决反驳，而对其他函件给予“冷处理”，以节省中国客户的时间和法律成本。
值得一提的是，作为中国律师，我们对境外仲裁裁决在中国的承认与执行程序有较为丰富的实践经验。因此，我们可以结合这方面的经验，有效地策划和监督境外仲裁程序的进展，以维护中国客户的程序利益。
二、 主要法律文件的评议和修改
对作为被申请人的中国客户而言，需要准备的主要法律文件一般包括答辩书和证人证言。答辩书分为主答辩书和补充答辩书，证人证言又分为事实证人证言和专家报告。在起草主要的法律文书时，由于境外仲裁往往涉及外国法律，且仲裁语言为英文，因此由外国律师负责起草文件的初稿。外国律师会将完成后的初稿交给中国客户审阅、评议和修改。
在国外，法律文件主要交由其内部法律顾问审阅。而中国客户在审阅那些用英文起草，包含了许多陌生的外国法律概念的文件时，会遇到较大困难。因此，中国客户希望中国律师起到“企业法律顾问”的作用，对外国法律文件进行把关。在法律文件的审阅、评议和修改方面，我们主要从三方面开展工作。
1、 确保事实表述的准确性
根据我们的办案经验，在国际仲裁案件中，如果可以将案件事实准确、清晰、有逻辑性地向仲裁庭进行描述，案件的获胜几率将大为提高。涉及事实陈述的法律文件主要是事实证人证言。答辩书中的事实部分，也会引述证言中的表述。
中国律师熟知中国国情、商情、中国客户的思维习惯和中文表述习惯，因此在审阅法律文件时，可确保中国证人在陈述事实方面逻辑清晰，有的放矢。例如，中国客户有时会使用“两块牌子，一套班子”的说法。我们在面对这样的表述时，会向外国律师说明，这样的企业治理具有中国特色的考虑，同时也会向中国客户说明，这类“有中国特色”的企业治理方式在外国法下可能会招致“揭开公司法人面纱”的风险。这样一来，无论是外国律师还是中国客户，在处理类似的语言表述时，将会了解字面背后的含义和影响，从而更加审慎地起草事实证言。
在新加坡国际仲裁案中，中国当事人还提到所谓“产—学—研”的概念。这实际上属于计划经济背景下，“有中国特色”的科技研发道路。对此，中国律师可以根据对历史背景的了解，调整事实证言中的表述角度和逻辑，使这一“有中国特色”的概念得到充分的解释和阐述。
有时候，客户期望中国律师承担一部分证人证言的起草工作。我们一般会采取如下工作流程：（1）为节省每位证人的时间，前往证人所在工作单位，通过一到两次的会议，采集事实证言；（2）在与证人谈话之前，向其简单介绍国际仲裁程序，以及事实证言在境外仲裁中承担的证明功能；（3）用中文直接向证人提问，与证人沟通，完整地记录证人对事实的陈述和理解；（4）当会议结束后，在尊重证人对事实陈述的基础上，调整逻辑结构，完善语言表达，最后写成中文版的事实证言初稿；（5）将中文版证言初稿交给证人审阅、修改，并适当地与证人讨论证言中的问题，解答证人的疑问；（6）最后将定稿的中文版事实证言进行英文翻译，交由外国律师进一步修改，润色。
经过以上流程完成的事实证言，证人审阅后评价，信息记载完整，事实陈述准确，逻辑清晰，结构紧凑，符合中国证人对事实的理解，也符合境外仲裁程序对事实证言的要求以及英文通常的表述习惯。
2、 确保客户理解复杂的法律概念
在涉及外国法律的文书中，不可避免地包含生涩、复杂的外国法律概念。中国客户在审阅文件时，希望了解这些法律概念的内涵和意义。一般而言，外国律师承担向中国客户解释外国法律概念的工作。但在金杜律师团队中，有些中国律师不仅具有中国法律背景，还具有英美法系的教育背景和律师资格，因此，可以用通俗易懂的方式较好地向客户解释英美法系中的法律概念。
例如，国际仲裁的绝大多数案件为商事案件。在英美法系中，民商事案件的证明标准是“Preponderance of Evidence”，即“较高证明标准”。在英美法的概念中，原告若想胜诉，其事实和证据证明的法律要件，与被告相比，要更具有可信度，从而当仲裁庭对法律要件成就与否作出评价时，其内心更加确信原告的证明事实具有更高的可信度。对于被告而言，也需要通过举证来否定某项法律要件或事实，让仲裁庭作出更相信被告事实和证据的内心判断。
在新加坡国际仲裁案中，我们向中国当事人解释“较高证明标准”这一外国法律概念时，形象地把它说成是“51%”的标准，即当事双方同时举证，谁能够在证明事实上赢得仲裁庭51%的信任，谁就更可能获得案件的胜诉。基于这一标准，我们提醒中国客户，在反驳申请人的所有事实指控时，都要通过提供大量证据和详尽的事实，力求在事实和证据上力压对方一筹。通过这样的解释和说明，中国当事人心中明确了使己方“获得胜诉”的标准，从而更加有针对性地收集证据和组织答辩。
3、 确保法律文件的结构、语言和文法“打动”仲裁庭
对于以英文出具的法律文件，我们更尊重以英文为母语的外国律师的表述习惯。但金杜律师团队中既有具有丰富国际仲裁经验的律师，也有曾在海外长期学习、工作的律师，他们与不同国家的优秀律师长期合作，因此对于优秀的法律文件具有一定的评判力。
在审阅外国法律文件时，金杜律师以国际一流仲裁律师的标准，对法律文件的初稿进行评议和修改，既要求做到结构紧凑，语言简洁，文法无误，没有错别字，更要求每份法律文书从总体上都具有说服力，可以“打动”仲裁庭。
三、 书面证据披露中的策略
在境外仲裁案件中，最令中国客户头痛的就是书面证据披露这一环节。中国作为大陆法系国家，一直坚持民事诉讼和商事仲裁中的当事人“谁主张，谁举证”，因此中国客户完全无法理解为什么要主动向对方当事人提供证据，为对方“输送炮弹”。
然而，许多境外仲裁程序深受英美程序法影响，而在英美诉讼体系中，耗时最长，耗费法律成本最多的就是证据开示这一环节。因此，尽管国际仲裁程序希望更加简洁、经济，但仍然或多或少地保留了英美法系中的这一程序，具体体现在“书面证据披露”这个环节上。
1、 书面证据披露的内涵
在国际仲裁中，书面证据披露分为主动披露和请求披露两类。所谓主动披露，就是仲裁当事人为了证明某项事实和法律要件，而主动在法律文书之内或之外向对方当事人提交证据。这种披露方式，类似于中国法项下的“谁主张，谁举证”。
所谓请求披露，是指仲裁中的一方当事人为了获得更多的证据，在己方不占有，但相信对方拥有这些证据时，以书面请求的方式要求对方当事人提交这些书面证据。在这种情况下，所要求披露的证据一般对请求方有利，但对被请求方不利，往往会遭到被请求方的拒绝和反对。
2、 书面证据披露中的困境
根据我们的观察，在书面证据披露这一环节，无论对于中国客户还是外国律师，都面临一定程度的困境和焦虑。从中国客户的角度出发，由于对证据披露这一环节缺乏了解和重视，往往一味地拒绝披露对己方不利的证据，有时候拒绝向对方披露任何证据。对于外国律师而言，由于长期在英美法系下受训，因此从心理上比较容易接受证据披露，并认为这是国际仲裁中不可或缺的一环。更重要的是，英美律师执业道德规范要求他们以“诚信”的方式，将不利于己方的证据向对方披露，否则可能构成对律师执业道德规范的背离。
因此，在处理书面证据披露时，我们注意到，一方面是中国客户因过度担心，而拒绝披露证据；另一方面是外国律师担心违反“诚信”原则，而谨慎地说服中国客户披露尽可能多的书面证据。在这种情况下，中国律师需要发挥“平衡器”的作用。
其一，中国律师针对个案中的不同情况向中国客户解释书面证据披露的必要性和披露程度。例如，在新加坡国际仲裁案中，当仲裁庭多数由英美法系的律师组成时，我们会建议中国客户采取合作的态度，对能够披露，并且影响较小的证据尽早披露。
其二，中国律师会认真倾听中国客户拒绝披露的理由。有时候，出于维护商业竞争力和国家利益的考虑，中国客户无法披露某些敏感的、保密的信息。对于这种情况，中国律师多采理解的态度，并与外国律师一起研究如何在证据披露时，保护这些敏感的、保密的信息。
其三，基于对中国律师的“安全感”，中国客户一般会采取配合的态度，向我们全面披露相关证据。而当把将这些书面证据交给本方外国律师之前，我们通常会与外国律师进行长时间的讨论，探究在法律允许的范围内，如何缩小披露的范围，如何以仲裁庭可以接受的理由拒绝披露某些文件，如何通过合法的方式，在披露环节中保护中国客户的利益，并给对方当事人设置障碍。只有在确信上述工作已充分完成后，相关证据文件才会向对方当事人披露。
总之，在书面证据披露环节中，我们务必确保中国客户的利益，但同时也尊重外国律师的工作方式，并使国际仲裁中的“诚信原则”不受任何减损。
3、 书面证据披露环节中的策略
在境外仲裁中，我们通常建议中国当事人在披露书面证据时，考虑如下三点：
首先，书面证据的披露与主要法律文件中的事实陈述密切相关。一旦在法律文件中作出某种指控或事实陈述，则对方当事人很可能在证据披露环节，要求披露一些与该指控或陈述相关的证据。因此，在起草法律文件时，我们严格要求删除那些与案件核心问题关联度不大的事实陈述或指控，从而不留给对方请求披露该等证据的依据。
其次，就书面证据披露的规则，我们推荐使用国际律师协会出版的《国际仲裁取证规则》（“取证规则”）。 在国际仲裁中，对方律师有时要求中国当事人在证据披露环节适用《英国民事程序法》，或《美国联邦民事诉讼法》。没有经验的中国当事人一旦同意适用英美国家的程序法，则根据法律规定，往往要承担非常繁重的证据披露义务。相反，我们一贯推荐在国际仲裁中适用取证规则，因为该规则由大陆法系和英美法系律师共同为国际仲裁编制，在规则上有意识地限制了证据披露的范围。
再次，我们建议中国当事人尽早、主动地披露一些重要的书面证据，从而赢得仲裁庭的信赖。在处理对方的证据披露请求时，应适当披露一些书面证据，以回应对方的请求，而不应采取不合作的态度，完全拒绝披露。对于可以拒绝披露的证据，应在第一时间内向仲裁庭充分地阐述拒绝披露的理由，而不应在完全没有理由支持的情况下拒绝披露证据。
最后，必须说明的是，当仲裁庭有理由相信一方当事人掌握书面证据，且该证据对查明案件事实有帮助，却故意不将该证据提交对方当事人时，仲裁庭有权在该证据缺失的情况下，作出对拒绝提交证据的一方当事人不利的事实推定。因此，如何进行书面证据披露工作，是境外仲裁中具有相当“含金量”的律师工作艺术。
四、 证人出庭前的准备工作
在国际仲裁中，无论是事实证人还是专家证人，一般都需要出庭作证，以便仲裁庭进一步确定他们的书面和口头证言是否可信。境外仲裁庭审中经常采用英美法系的“对抗制”，证人必须接受对方律师的交叉盘问。中国证人不仅对出庭作证心存疑虑，更对“交叉盘问”没有任何经验和思想准备。
在中国证人出庭前，外国律师会给予一定的指导。例如，英国律师把这一指导工作称为证人“熟悉证言”的过程。但根据英美律师执业道德的要求，严禁“put words into witness’ mouth”，即律师不能教证人如何作证。
然而，根据最新颁布的2010年版举证规则第4条第3款的规定，一方当事人的高管、雇员、法律顾问等人可以对其证人进行面试，并可以与证人“讨论”其证人证言。根据这一规定，我们在严格遵守律师执业道德的前提下，倾向于帮助中国证人了解国际仲裁中证人的角色定位，以及他们各自证言所发挥的作用，并愿意就中国证人作证中的一些不当习惯给予纠正，从而帮助中国证人更自信地面对国际仲裁庭审中的“交叉盘问”。
例如，在新加坡国际仲裁案中，由于中国证人不了解证人作证的目的和意义，因而在证人培训中，曾出现答非所问，或回答重复、罗嗦的情况。经过我们一定时间的培训和纠正，中国证人均可以在庭审中，直接、简洁和有针对性地回答问题，为仲裁庭的审理工作提供了便利。
五、 仲裁案件和解/调解策略
很多境外仲裁案以和解或调解的方式结案。我们在代理客户参与境外仲裁时，会在时机有利，理由充分的情况下，建议客户与对方当事人谈判，或在调解员的主持下尽早“息讼”。这样既可以节省客户的时间和法律成本，同时也可以防止客户与对方当事人之间长期建立的商业关系因旷日持久的仲裁而完全破裂。
所谓“时机有利”，是指选择和解/调解谈判的时机必须适当，最好选在己方案件处于上风的时候。在新加坡国际仲裁案中，我们曾建议客户两次主动提出和解谈判。一次是在中国当事人通过庭审中的“交叉盘问”将对方主要证人驳倒之后；另一次是在中国当事人充分准备了仲裁第二阶段答辩材料并在对方仔细审阅后，向对方发出了和解要约。由于中国客户选择谈判时机得当，因此在两次和解谈判中，对方当事人均作出了相当程度的让步和妥协。
所谓“理由充分”，是指在进行和解/调解谈判的过程中，我们会协助客户从多个方面寻找理由，以支持有利于本方的和解方案。根据案情的不同，我们会引导客户从仲裁裁决书、仲裁庭指令、证据材料、仲裁发展走向、法律资源对比、商业合作等方面综合判断双方的谈判实力，并总结全部有利于中国当事人的因素，在谈判的第一时间向对方当事人着重阐述该等理由。
在新加坡国际仲裁案中，我们作为谈判组的核心成员，代表客户数次参加了在海外的和解、调解会议。我们发现，中国当事人在谈判过程中，囿于中国人的语言表述习惯，往往善于“间接、模糊”地表达谈判观点，而外国当事人在谈判中往往会更加直接地表达观点，喜欢单刀直入。因此，当我们帮助中国客户用英文翻译谈判观点时，也注意到中外当事人谈判习惯和语言习惯。在尊重中国客户表达内容的完整性的同时，以更直接、更具有逻辑性、更符合英文表述的翻译方法，向对方当事人传递明确的观点和信息，给对方施加压力，保证和解/调解会议朝着有利于中方客户的局面发展。
六、 结语
综上所述，在代表中国当事人参与境外仲裁案件时，除了与外国律师“协同作战”之外，中国律师还是案件整体策略上的“策划人”，是中国客户和外国律师之间的“协调人”，是审阅法律文件方面的“监督人”，是国际仲裁重大程序中的“推动人”。因此，随着中国企业越来越多的参与境外仲裁，中国律师可以在这类案件中发挥较为重要的作用，以更好地维护客户的合法利益。