以案解说食品安全执法中争议较大的4个问题
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2015版《食品安全法》实施以来，对贯彻落实“四个最严”要求、保障社会整体食品安全、维护健康有序的食品经营秩序起到了非常积极有效的推动作用。但在具体的食品安全监管工作中针对准确理解和适用《食品安全法》出现了很多争议，甚至相关司法判例也出现了同案不同判的结果。本文作者结合工作实际和相关行政执法案例，对《食品安全法》的个别条款的理解和适用谈一下个人的意见和看法。
一、关于进入流通环节的食用农产品的监管法律理解和适用。
2019年8月，太仆寺旗某超市抽检的西芹农药超标。针对该案有两种处理意见，一种是依据《农产品质量安全法》处理，一种是依据《食品安全法》处理。目前对食用农产品的监管主要依据这两部法律。两部法律均是全国人大常委会制定，位阶相同。《农产品质量安全法》第三十三条规定“有下列情形之一的农产品，不得销售……（二）农药、兽药等化学物质残留或者含有的重金属等有毒有害物质不符合农产品质量安全标准的……”。《食品安全法》第三十四条规定“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品……（二）致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品……”。无论《农产品质量安全法》还是《食品安全法》，其立法目的均是保证农产品和食品的安全质量，维护公众健康和生命安全，强调的均是质量安全。但是在法律责任的承担上有较大的不同。前者设定的法律责任较轻（没收违法所得，并处二千元以上二万元以下罚款），后者比较严重（没收物品及非法所得，罚款5万以上）。而且两部法律均规定了市场监管（工商）部门对于流通环节食用农产品的监管职权。由此也出现了不同的处理意见。
本人认为，在目前两部法律没有统一处罚标准的前提下，对于销售不符合安全标准食用农产品的监督管理应当优先适用《食品安全法》，原因如下：1，根据《食品安全法》第三章“食品安全标准”第二十五条“食品安全标准是强制执行的标准。除食品安全标准外，不得制定其他食品强制性标准。”和第二十七条第二款“食品中农药残留、兽药残留的限量规定及其检验方法与规程由国务院卫生行政部门、国务院农业行政部门会同国务院食品安全监督管理部门制定。”的规定，食品中农药残留、兽药残留的限量规定及其检验方法与规程由国务院卫生行政主管部门、国务院农业行政主管部门会同国务院食品安全监督管理部门制定。
而《农产品质量安全法》中对农产品质量安全标准的制定要求、内容、程序等没有明确规定，只是在第二章农产品质量安全标准中做了一些原则性的宽泛规定。故从维护公众健康和生命安全出发，从制定农产品质量安全标准的角度看，《食品安全法》的规定更为具体详细，应为特别法，而《农产品质量安全法》的规定更为原则宽泛，应为一般法。2、《食品安全法》的颁布和修改均在《农产品质量安全法》之后，况且，《食品安全法》第二条第二款专门规定“供食用的源于农业的初级产品（以下简称食用农产品）的质量安全管理，遵守中华人民共和国《农产品质量安全法》的规定。但是，食用农产品的市场销售，有关质量安全标准的制定、有关安全信息的公布和本法对农业投入品作出规定的，应当遵守本法的规定”。3、《农产品质量安全法》第五十二条规定：“本法……;第五十条第二款、第三款规定的处理、处罚，由市场监督管理部门决定。法律对行政处罚及处罚机关有其他规定的，从其他规定。但是，对同一违法行为不得重复处罚。”本条款包含了转至适用的规定。
所以，无论从特别法优于一般法、新法优于旧法还是法律规定的转至适用，流通环节是食品质量安全问题均应该优先适用《食品安全法》。但是目前无论是市场监管部门还是司法部门对此均有较大争议，比如山东省临沂市河东区人民法院（2019）鲁1312行初31号《行 政 判 决 书》和河南省焦作市中级人民法院（2020）豫08行终255号《行 政 判 决 书》对同样的市场销售农药残留超标蔬菜行为做出了截然不同的判决。前者认为应当适用《食品安全法》处理，后者认为应当适用《农产品质量安全法》处理。在两部法律没有统一的规定之前，相信这样的理解和适用争议不会停止。
二、关于《食品安全法》第34条兜底条款及标签标识规定的理解和适用。
2017年9月抽检发现太仆寺旗某白酒生产企业生产销售的白酒酒精度不合格，白酒外包装标签标称酒精度42度，检验结果44度，超出国家标准（±1度）1度，检验结果判定为不合格，检验依据的产品标准是GB/T20822-2007（固态法）、GB/T10781.2-2006（清香型）。经过调查，原因是生产企业测量酒精度的仪器出现了较大误差，没有及时矫正所致。针对该案有三种种处理意见，第一种意见是依据《食品安全法》第34条第（十三项）兜底条款（其他违法法律法规规定及不符合食品安全标准的食品、添加剂及食品相关产品）及124条第2款（相应法律责任）规定，按照生产销售质量不合格食品定性处罚；第二种意见是依据《食品安全法》67条（预包装食品标签标示规定）、71（食品标签标示应当真实，无虚假误导）条（及1251款（二）项（相应法律责任）规定，按照生产销售虚假标签标识食品定性处罚；第三种意见是依据《产品质量法》第12条（产品应当检验合格，不得以不合格冒充合格）、32条（生产者生产产品，不得以不合格冒充合格）及50条（相应法律责任）规定，按照生产销售质量不合格的白酒定性处罚。三种意见均有自己的理由，第一种意见认为不合格白酒判定依据是两个推荐性国家标准，按照《食品安全法》第二十五条“食品安全标准是强制执行的标准。除食品安全标准外，不得制定其他食品强制性标准。”的规定，推荐性标准肯定不是食品安全标准，所以涉案白酒虽然是不合格产品，但与食品安全无关，只是纯粹的质量指标不符合国家标准，实质上违反了《产品质量法》关于产品质量规格的相应规定，检验机构也是依据《产品质量法》和相应产品标准，判定白酒不合格。依据《食品安全法》第34条第（十三）“其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品。”的兜底条款规定，可以概括适用《食品安全法》规定处理，并依据125条第1款第（二）项规定处罚。第二种意见的理由是涉案白酒属于预包装食品，标签标识应当符合《食品安全法》规定，应当信息真实，标称42度，实际44度，属于标签虚假，应当依据《食品安全法》相应规定处理。第三种意见也是本文作者支持的意见，与第一种意见有相同之处，首先都认为酒精度不属于食品安全指标，属于产品质量指标，涉案白酒不属于食品安全问题。但在处理上认为不能适用《食品安全法》34条（十三）的兜底条款。因为按照法律适用解释原则，对兜底条款的解释应当符合立法宗旨，要按照同类解释的原则准确阐释法条含义。
《食品安全法》34条第（一）至（十二）项以列举的方式规定了禁止生产经营的食品违法行为，基本上都与安全有关，所以第（十三）项兜底条款的内涵和外延都应该与前十二项类似，应该是指与食品安全有关的违法行为。涉案的白酒只是酒精度超标，并非安全指标；且在大众的朴素认知中，单纯酒精度超出一度或几度也不可能导致人体健康损害或安全隐患。所以，《食品安全法》第34条第（十三）项的理解和适用不能扩大化。
其次，酒精度超标也不属于《食品安全法》规定的食品标签虚假问题。《食品安全法》虽然规定了标签应当真实，不能含有虚假信息。但这里的“标签真实”也应当按照立法宗旨和食品安全本意去阐释。脱离了食品安全的基本要求去理解和适用有关“标签”的问题，也属于标签规定适用扩大化和泛化。许多关于食品标签的诉讼，司法判例也明确“标签虚假误导，存在安全或隐患”才可以适用《食品安全法》的货值十倍赔偿，否则按照普通产品消费纠纷处理，依据《消费者权益保护法》支持三倍赔偿（如北京市高级人民法院2020京民再44号民事判决书）。对于行政执法，法院对不存在食品质量安全却明显属于标签标识问题的假冒品牌食品，一般不支持行政机关依据《食品安全法》处理，而是支持依据相应的《商标法》《反不正当竞争法》处理（如江苏省高级人民法院宜昌市中级人民法院2020鄂05行终150号行政判决书）。
所以，酒精度不合格白酒就是单纯的产品质量问题（除非有证据证明因酒精度超标危及人体健康安全），应当直接依据《产品质量法》相应条款处罚即可。
三、关于食品生产小作坊监管的法律理解和适用。
2020年8月，太仆寺旗市场监管局在处理一起食品安全抽检后处置案件时，责令某小作坊限期召回生产销售的不合格粉条。但该小作坊没有履行召回义务。针对此行为，出现两种处理意见，一种意见是依据《食品安全法》第124条规定，按照拒不召回问题食品处罚。一种意见是依据《食品安全法》第三十六条第三款“食品生产加工小作坊和食品摊贩等的具体管理办法由省、自治区、直辖市制定。”及第一百二十七条“对食品生产加工小作坊、食品摊贩等的违法行为的处罚，依照省、自治区、直辖市制定的具体管理办法执行。”的规定，对内蒙古自治区境内的食品生产小作坊应当依据《内蒙古自治区食品生产加工小作坊和食品摊贩管理条例》的规定处理。而自治区小作坊条例并没有规定“拒不召回”的法律责任，所以不予处罚。本文作者支持第一种意见，认为应当依据《食品安全法》的规定给予相应处罚。
原因如下：1，《食品安全法》第三十六条和第一百二十七条是关于食品生产小作坊监管的规定。第36条共有三款，第一款规定：食品生产加工小作坊和食品摊贩等从事食品生产经营活动，应当符合本法规定的与其生产经营规模、条件相适应的食品安全要求，保证所生产经营的食品卫生、无毒、无害，食品安全监督管理部门应当对其加强监督管理；第三款规定：食品生产加工小作坊和食品摊贩等的具体管理办法由省、自治区、直辖市制定。按照法律解释的原则，法条解释应当符合立法本意和体系内涵。
第一款在本条中具有统领性，其他款项应当符合第一款内涵，不能与第一款规定相悖。第三款属于授权立法规定，赋予省、自治区、直辖市制定具体的食品生产小作坊管理规定，而地方规定应当以食品安全为宗旨，对《食品安全法》的相应规定进一步具体化、精细化、明确化，确保食品卫生、无毒、无害；且《食品安全法》属于地方规定的上位法和立法来源，对食品安全监管是可以直接适用的，与地方规定既不会冲突也不会排斥。2，《食品安全法》第124条规定了九类违法行为，第九项“食品生产经营者在食品药品监督管理部门责令其召回或者停止经营后，仍拒不召回或者停止经营”本就是对所有食品生产经营者的处罚，即如果食品药品监督管理部门责令食品生产加工小作坊召回或者停止经营而其拒绝的，应当按照本条规定处罚。这是对生产经营者不服从行政管理控施，防止危害进一步扩大的处罚，不是针对食品质量安全本身。而前八项违法行为都是以食品内在质量品质、确保食品安全为主，省、自治区、直辖市有具体规定的，可以适用地方规定。综前所述，《内蒙古自治区食品生产加工小作坊和食品摊贩管理条例》有明确规定的，依据该规定处理；没有规定的，依据《食品安全法》相应规定处理。
四、关于“可以免罚”的理解和适用。
《食品安全法》第136条规定，食品经营者在履行了食品安全法规定的进货查验等义务，有充分的证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能够如实说明进货来源的，监管部门应作出没收其不符合食品安全标准的食品的处罚决定，但可以免除罚款等其他行政处罚。对这条规定，执法人员观点不一。有的认为，“可以”不是“应当”，因此，对符合免罚规定的当事人，监管部门有任意选择权决定免罚还是不免罚。但本人认为，“可以”免予处罚是常态，只有例外情况才不免罚。
原因有：1，行政管理部门代表国家行使国家行政管理权，相对于经营者处于强势地位，按照行政法公平公正原则要求，对行政法条或规定进行阐释时应当按照有利于行政相对方的原则进行解释适用。2,《食品安全法》136条规定的免罚明确了相应条件，即食品经营者履行了食品安全法规定的进货查验等义务、有充分的证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准、如实说明进货来源等。这些条件的设定就是为了鼓励、督促、引导经营者积极履行食品安全主体责任。如果不免罚，就失去了本条的立法宗旨和意义。所以，免罚应当是一般性，不免罚才是特例性。