张明楷：分五步审查判断既有罪刑规范的合理性

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作者：张明楷（清华大学法学院教授，博士生导师）

来源：节选自张明楷：《法益保护与比例原则》，载《中国社会科学》2017年第7期。

本文认为，比例原则虽然不能替代法益保护原则， 但亦能在刑法领域发挥机能。所应注意的是， 在将比例原则引入刑事法领域时， 必须避免简单的话语转换或者机械的套用现象。

如前所述，法益保护原则的基本内容与比例原则存在明显的相通与重合之处。然而，法益保护原则虽然重视刑事立法内容的实质合理性，因而具有立法批判功能， 但没有就立法审查提出具体判断步骤， 导致刑法补充性的约束力不强。比例原则的三项内容，实际上是立法审查的三个阶段或三个步骤。这三个阶段不可以颠倒， 只能依次从第一个阶段到第三个阶段。

（实质的法益概念侧重的是立法规制机能， 判断的是刑法应当保护什么利益； 方法论的法益概念侧重的是解释规制机能， 讨论的是刑法正在保护什么利益。二者显然不是对立关系。虽然后者只是用于指导对罪刑规范的解释， 但它在教义学上的意义不可低估。不过，由于本文讨论的是刑事立法论的问题，故使用实质的法益概念。

按照通说，比例原则包括三个原则：妥当性，即所采取的措施可以实现所追求的目的；必要性，即除采取的措施之外，没有其他给关系人或公众造成更少损害的适当措施；相称性，即采取的必要措施与其追求的结果之间并非不成比例 （狭义的比例性）。”）

前两个阶段在效果上实际属于效能或帕累托最优测试，目的在于确保手段是有效的， 它们使比例原则的核心即平衡的基础更为清晰。换言之，比例原则的三项子原则相互联系，层层推进、层层深入；分别进行手段与目的权衡、手段与手段的对比以及投入与产出的衡量。因此， 比例原则下的立法是一种体现利弊得失、能够科学计算的精确立法。这正是可以补充法益保护原 则的可取之处。比例原则对法益保护原则的补充，主要不是实体内容的补充， 而是审查方法的补充。换言之，比例原则对于贯彻法益保护原则具有方法论或者程序性 的意义：在制定犯罪化的条文时，不能简单地因为某种行为具有严重的法益侵害性，就直接按照案件事实进行描述使之成为犯罪，而是要像比例原则所要求的那样，进行逐项审查与递进判断，形成精确的刑事立法。

不过，对刑事立法的审查，也不能简单地套用比例原则的三个阶段。一方面，比例原则缺乏目的正当性的审查。由于刑事立法是一项具有目的性的活动，首先必须进行目的正当性的审查。仅有目的的正当性还不够，还必须有由刑法予以保护的合理性。所以，在运用比例原则的三个步骤之前，必须有目的合理性的审查。另一方面，犯罪的后果虽然是刑罚，但刑罚之间存在重大差异，轻者罚金，重者会剥夺生命。所以，即使在确认了刑罚是达成目的的唯一适当手段之后，还需要进一步审查哪一种刑罚是最适当的手段。在运用比例原则的三个步骤之后， 还必须再进行具体刑罚合理性的审查。于是，立法机关在制定罪刑规范的过程中， 刑法理论在判断既有罪刑规范是否具有合理性，以及追问某种行为是否应当被犯罪化时，应当按照以下五个步骤逐一进行审查与判断。

（一） 目的是否具有合理性？

由于刑法的目的是保护法益，故只有出于保护法益的需要，才能处罚某种行为。但是，这一抽象的表述仍然缺乏实际意义。在这一环节， 需要审查以下四个方面的内容。

１．目的是什么？

既然要制定一个罪刑规范，就必须考虑这个罪刑规范的目的是什么。只有当目的是保护法益时，才有可能制定罪刑规范。对此，可以从反面进行审查， 即所禁止的行为对法益的侵害表现在什么地方？形成侵害的原因是什么？侵害是不是由特定行为所造成的？

例如， 杀人行为侵害了他人的生命，所以，有关杀人罪的罪刑规范法益保护的便是人的生命。在这个审查过程中，不能将一切条件均视为侵害结果产生的原因， 只有当某种侵害结果客观上能够归责于某种行为时，才能认为这种行为造成了侵害结果。就此而言， 我国近几年新增设的部分条款是存在疑问的。例如，《刑法修正案 （九）》增设了泄露不应公开的案件信息罪，增设的理由有两点：“第一，泄露不公开审理的案件信息的行为对人民法院依法独立公正行使审判权造成不利影响…… 第二，泄露不公开审理的案件信息的行为损害当事人的合法权益。”但是，这两点理由难以成立。其一，泄露案件信息妨害司法公正的说法没有根据。审判公开是原则，不公开是例外。倘若认为泄露不公开审理的案件信息妨害了司法，那么，披露公开审理的案件信息也会妨害司法。这是因为，即使是公开审理的案件信息一旦披露并公开传播， 也会形成舆论的焦点。但是，我们无论如何都不能认为这对法院依法独立公正审判造成了干扰。正如美国联邦大法官史蒂芬·布雷耶所言：“尽管法官受任职终身制保障，得以免受民意干扰，但是， 他们不可能完全不在乎公众情绪。对法官及其判决的批评之声，时常会传到我们耳中。”就公开审理的案件而言，当事人一方同样可能有选择地披露部分案件信息，制造有利于自己的舆论；另一方当事人也会公开发声回应， 同样形成舆论对垒。但不能认为， 这就给审判机关带来了压力、妨害了司法。公众对哪些案件有兴趣、希望知道哪些案件的审理情况以及对哪些案件发表看法，并不取决于该案件是否公开审理。例如，对于不公开审理的侵犯商业秘密的案件，未成年人的盗窃、伤害等案件，一般公民都不会关注。反之， 对于公开审理的许多案件 （如贾敬龙案、药家鑫案），一般公民也会关注。更为重要的是，法官的中立立场，并不意味着其不得关注公众对案件的看法。如果一位法官在公众发表不同看法时就不知道该怎么作出判断，恐怕就不适合做法官了。显然，通过避免公众关注案件的审理情况来保证法官的公正审理，既不明智也得不偿失。其二，泄露不公开审理的案件信息的行为，侵害国家法益或者当事人的合法权益因而构成犯罪的， 完全可以分别按泄露国家秘密、侮辱、侵犯商业秘密等罪论处。由此可见，设立泄露不应公开的案件信息罪缺乏充分的依据。

２．目的是否与宪法相抵触？

什么样的利益上升为刑法所保护的法益， 取决于刑事立法者的选择， 但刑事立法者不能随心所欲地决定。从法律上说，刑事立法者的选择必须具有宪法上的根据。因为宪法具有最高的效力，任何法律的制定都必须符合宪法的规定， 而不能与宪法相抵触。从实质上说，刑事立法者的选择必须符合人民群众的意志， 宪法从根本上反映了人民群众的意志。如果对某个法益的保护与宪法相抵触， 就不能将侵害这种法益的行为规定为犯罪。特别应当注意的是， 不能将行使宪法所规定的基本权利的行为规定为犯罪，即使这种行为存在一定程序上的瑕疵，也不能将其规定为犯罪。

３．法益是否具有重要价值？

只有具有重要价值的法益才值得刑法保护。“尽管如此，目前没有一个可以普遍使用的观点来判定，人类的哪些利益非常重要， 以至于需要通过刑法， 针对哪些形式的威胁来加以保护。”某种法益是否具有重要价值，不可能通过数学公式计算出来，只能进行经验性的判断。一方面， 要判断某种利益是否属于满足国民生存、发展需要的个人法益以及可否还原为国民的个人法益；另一方面， 要进行比较性的考察。例如，意志决定自由与意志实现自由， 是公民自由的重要组成部分；旧中国刑法与国外刑法普遍规定了胁迫罪与强制罪，以便保护国民的意志决定自由与意志实现自由。私人文书、印章、署名的公共信用， 在社会交往中具有重要性， 有利于保障国民的自由、财产与名誉；旧中国刑法与国外刑法也普遍规定了伪造私人文书、印章、署名的犯罪。根据法益保护原则， 我国在今后的刑事立法中有必要增加胁迫罪与强制罪以及伪造私人文书、印章、署名的犯罪。

４．目的是否明确、具体？

“要能够说是法益，必须具有经验上可能把握的实体，而且，该实体对人是有用的。可以说，法益概念在与人和事物相联系的同时， 通过价值与事实的联系， 给刑事立法提供价值的正当性与事实的基础。没有满足这种经验的现实性及其与人的关系性的要求的存在，不能说是刑法应当保护的法益， 将其作为理由的刑事立法就不具有正当性。”换言之，“若保护的对象抽象得无法让人把握，则该对象也不能被看做是法益。”例如，将无法还原为具体法益的社会秩序、工作秩序、社会心理秩序等作为保护法益，必然导致处罚范围的不确定。就此而言， 近几年来的刑事立法也值得商榷。

例如， 《刑法》第２８６ 条之一第１款增设的拒不履行信息网络安全管理义务罪，包括“致使违法信息大量传播” 和 “致使刑事案件证据灭失” 等行为类型。可是，如果为了防止违法信息大量传播，就会删除这些信息；而一旦删除这些信息， 又可能致使刑事案件证据灭失。具有行为规范作用的刑法不应当让行为主体左右为难。刑法之所以存在这样的规定，也是因为将抽象的网络安全作为保护法益。

再如，《刑法》第２８７条之一第１款规定的非法利用信息网络罪，包括发布各种犯罪与一般违法信息的行为，导致发布有关销售毒品、枪支的犯罪信息与销售其他管制物品信息的行为，受到相同的处罚。形成这种罪刑不均衡局面的实质原因，在于本法条将信息网络的正当利用这一过于抽象的法益当作本罪的保护法益。

总之，只有某种法益在宪法上具有根据， 且具有重要价值并相对具体时， 由刑法对之予以保护，才能满足目的合理性的要求。

（二） 刑罚是不是达到合理目的的有效手段？

刑法保护法益，就意味着刑法禁止侵犯法益的行为。但是， 应当禁止某种行为不等于应当以刑罚处罚该行为。在目的确定以后， 必须判断刑罚是不是达到合理目的的手段。这是比例原则中的适当性原则在刑事立法中的运用。如果刑罚不可能保护某种法益，或者以刑罚制裁某种行为将导致更为严重的犯罪发生时， 就表明刑罚不是保护法益的有效手段。就此而言，仅进行逻辑推理和直觉判断是不够的， 而是需要全面的实证研究。立法的实证调查研究，并不是指与司法机关人员的简单座谈， 而是要就相关问题进行全面、准确的统计， 依据统计数据作出决策。同时， 在社会观念发展变化之后，也需要对有关传统的自然犯的刑事立法进行梳理与调整。

可以肯定的是，严重的实害犯基本上都规定在刑法中， 近年来刑事立法所增加的主要是危险犯或者其他轻罪 （包括法定犯）。笔者认为，如果对危险犯给予较轻刑罚处罚有利于防止严重实害犯的发生， 就表明对危险犯的处罚是保护法益的有效手段。例如，设立危险驾驶罪后， 交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪逐年减少。这足以表明，对危险驾驶行为设立刑罚有利于保护公共安全。同样， 轻罪的设立有利于预防重罪时，设立轻罪就具有合理性。例如， 我国故意杀人罪的发生率与日本大体相当，但故意伤害罪的发生率则是日本的３ 倍。如果考虑到我国刑法还规定了聚众斗殴、寻衅滋事等包括了伤害内容的犯罪，以及伤害的标准远远高于日本的事实，我国故意伤害罪的发生率会更高。从立法论的角度可以想到的是，日本等多数国家刑法规定了暴行罪， 该罪成为故意伤害罪的一道防线， 使得故意伤害罪明显减少。我国刑法没有规定暴行罪，一些人因为暴行本身不成立犯罪，便肆无忌惮地实施暴行，进而构成了故意伤害罪。这表明，暴行罪的设立有利于保护公民身体健康。

（三） 是否存在替代刑罚的手段？

刑法的目的本来就是保护法益，但同时使用了刑罚这种侵害法益的手段，而且， 侵害手段并不轻微甚至极为严重。因此，“对刑法来说，较轻的手段应当永远优先适用，因为它对公民自由的限制轻于一种经常危及生存的刑事惩罚。” 在此意义上说，“刑法以保护其他手段所不能保护的法益为目的。”所以， 即使刑罚是保护法益的有效手段时，也需要进一步判断是否存在替代刑罚的手段。这既是比例原则中的必要性原则的适用，也是刑法的补充性原理所决定的。

１．是否存在非刑罚手段？

当存在刑罚与非刑罚两类措施时， 如果非刑罚措施也大体能发挥作用， 就应当采用非刑罚的方法。正如平野龙一教授所言：“即使行为侵害或者威胁了他人的生活利益，也不是必须立即发动刑法。可能的话， 最好能交给其他的社会统制手段。可以说，只有在其他的社会统制手段并不充分时，或者其他的社会统制手段 （如私刑） 过于强烈而有代之以刑罚的必要时， 才可以发动刑罚。这就是刑法的补充性或者谦抑性。”

２．非刑罚手段能否有效地保护法益？

在判断其他手段能否保护法益时， 并非仅考虑是否存在其他手段， 而是要进一步判断其他手段是否健全和有效。例如，许多国家曾经用刑罚强制债务的履行， 但现在则委任于民事程序。就不动产而言，在有些国家历来不成立盗窃罪， 也是因为不动产不可能消失，委任给民事救济就足够了。日本刑法之所以设立侵夺不动产罪， 是因为日本的民事程序还没有充分发挥其机能。由此产生的问题是， 在民事程序不能发挥应有机能时， 是只需要强调民事程序发挥机能， 还是可以在民事程序充分发挥机能之前， 先动用刑罚， 到一定阶段后再交给民事程序处理？本文采取后一种立场。这是因为， 所谓存在替代刑罚的手段， 是指当下存在替代手段， 而不是指以后存在替代手段。既然现在不能通过民事程序保护不动产， 就需要采用刑罚保护。

３．如何权衡刑罚手段与非刑罚手段的利弊？

刑罚手段与非刑罚手段的利弊比较， 应当是全方位的比较， 而不只是处罚轻重的比较。换言之，即使刑罚手段整体上重于行政制裁手段， 也并不意味着行政制裁的手段永远优于刑罚手段。由行政机关直接处罚轻微犯罪， 导致“在实际效果上远甚于刑罚的行政制裁相当严重， 将这种行政制裁不是交由法院， 而是交由行政机关裁量的话，就会违反保障程序公正的宪法精神。”换言之，我们在注重打击严重犯罪的同时，需要考虑对 “非严重犯罪行为” 的处罚是否符合法治要求。所以， 在取消劳动教养制度后，我国近几年的刑事立法增设许多新罪或者降低犯罪成立条件，并规定较轻的法定刑，这完全符合法益保护原则与比例原则。

（四） 利用刑罚保护法益的同时可能造成何种损害？

在只能由刑罚保护法益时， 还必须进一步判断， 以刑罚保护某种法益时， 是否会造成对其他法益的侵害以及造成的侵害程度如何？这是狭义的比例原则的适用， 也是目的合理性的再次适用。

就此， 特别需要判断的是， 刑罚的适用在对法益起保护作用的同时， 会给全体国民的自由产生什么影响 （附随的萎缩效果）。这种法益之间的对立与协调， 既是刑事立法要考虑的， 也是刑法解释要考虑的。例如， 如果对某种经济活动的刑法规制导致国民经济行为的萎缩， 就会严重阻碍经济的发展， 因而得不偿失。刑法第２２５ 条关于非法经营罪的兜底规定， 在相当长时间的广泛适用， 事实上妨碍了经济发展。在这一点上，刑法上的要求应当比行政法上的比例原则更为严格。在行政法上，利益衡量所强调的只是，“因该限制手段所造成的侵害，不得逾越所欲追求目的而获致之利益”。但是，在刑法上，如果刑罚手段所造成的侵害与所追求的目的而获得的利益相当，就意味着刑罚目的没有实现。换言之， 只有当刑罚手段所造成的侵害明显小于所欲追求的目的而获得的利益，才能运用刑罚手段。

（五） 对相应的犯罪应当规定什么样的刑罚？

刑罚分为主刑与附加刑， 各个刑种之间存在重大区别， 同一刑种内 （如有期徒刑） 也存在程度差异。所以，在应当对某种行为科处刑罚的前提下， 还必须进一步考虑什么样的刑罚是最合适的刑罚。在此问题上，不能仅以狭义的比例原则为根据， 否则就会陷入单纯的报应主义。

１．必要性原则的再适用

按照必要性原则，在对犯罪规定刑罚时， 应当选择给犯罪人更少损害或者说侵害最小的适当刑罚，而不得选择过度的刑罚。这是因为，“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”所以，只要较轻的刑罚足以保护法益， 就不得规定较重的刑罚。就此而言，刑事立法需要注意以下几点：

（1）在规定某一犯罪的法定刑时，只能以该罪的通常不法程度为根据，不得考虑该罪在特殊情况下的罕见严重情形；否则就会导致法定刑整体加重， 形成过度的刑罚。（2）对于过失犯罪与较轻的故意犯罪，仅判处罚金就足以预防犯罪时， 就必须设置单处罚金的规定。与自由刑相比，罚金刑具有明显的优势与效果。 德国的统计资料表明， 被判处罚金的犯罪人的重新犯罪率明显低于被判处自由刑 （实刑） 的犯罪人。美国的实证研究也证明：“无论是初犯还是累犯，受到罚金处罚后的再犯率低于受到缓刑处理的再犯率。”我国今后的刑事立法应当重视单处罚金的运用。（3）由于法定刑以通常的犯罪类型为基准，但犯罪总是千差万别，所以， 刑法应当赋予法官酌定减轻处罚的自由裁量权。（4）刑法应尽可能全面地规定免除处罚情节，以便减少刑罚的副作用。

２．刑罚的公平正义性

刑罚的正当化根据之一是报应的正义性。报应的正义性既决定了刑罚以犯罪为前提， 也决定了刑罚的程度与有责的不法程度相当， 而且各种犯罪之间的刑罚必须保持均衡关系。在增设、删除或者修改一个刑法条文时， 必须特别注意其与相关法条的关系。否则， 会导致明显的不公平。例如， 编造并传播证券、期货交易虚假信息罪， 不仅扰乱证券期货市场交易秩序， 而且会导致市场参与者的财产权益遭受不可挽回的重大损失；编造、故意传播虚假信息罪， 只会造成特定区域的人心理上的不安定与恐慌， 不会对财产造成危险。但是， 《刑法修正案（九）》在增设编造、故意传播虚假信息罪时， 却对后者规定了更重的法定刑。这显然不合适。再如，《刑法修正案（九）》将贪污、受贿罪的基本犯的法定刑降低为“三年以下有期徒刑或者拘役， 并处罚金” 之后， 却没有相应地降低挪用公款罪与行贿罪的法定刑，导致轻罪的基本犯的法定刑明显重于重罪的基本犯的法定刑，形成了明显的不公平现象。

以上现象充分说明，对刑法典任何一个法条的修改，都必然对其他法条产生影响。比例原则不仅适用于特定犯罪内部的罪与刑之间，而且必须适用于罪与罪、刑与刑之间。

３．刑罚正当化根据的运用

“任何法律都必须有其根据，即根据某种明确的观点或信念，否则便无法解释和毫无意义。”刑罚的正当化根据就是报应的正义性与预防犯罪目的的合理性， 后者包括一般预防与特殊预防。

（1）一般预防的必要性越大法定刑就可能越重。例如，从对法益的侵害而言，故意毁坏财物罪明显重于盗窃罪。但是，古今中外的刑法对盗窃罪规定的法定刑均重于故意毁坏财物罪，这是因为，盗窃罪的一般预防必要性大。显然，一般预防的必要性大小也必须纳入比例原则的范围进行考量。但是，不能偏离罪行本身的程度，单纯以一般预防的必要性大小决定法定刑的轻重。这是因为， 刑罚的程度不能超出报应的限度、不能逾越责任的程度。即使非法侵入住宅、破坏通信自由、侮辱、诽谤等行为相当普遍，刑法也不能对之规定重刑。所以， 我国近几年废除经济犯罪以及盗窃罪、传授犯罪方法罪的死刑，是完全正当的。

（2）对刑罚执行制度的设计，必须考虑特殊预防的必要性大小。从刑事立法的角度来说，有两点值得说明。

第一，观察各国刑法均会发现，一个非法拘禁他人３０天的人，可能被判处３年有期徒刑；对单纯侵犯财产的行为，也会判处徒刑。之所以如此，是因为进入１９ 世纪后，基于预防犯罪与改造犯人的功利主义观念， 监狱成为集惩罚与教养于一体的“理想” 场所。“惩罚与教养应该是在犯人和监督者之间展开的过程。这些过程应能对个人的全面改造发生效用，通过强制他从事日常劳动，改造他的身体和他的习惯，通过精神上对他监督，改造他的精神和意志…… 这种改造完全由监狱当局负责。”正因为监狱成为集惩罚与教养于一体的理想场所， 于是， 徒刑成为最普遍的刑罚措施。反过来说，“我们不拥有任何可取消监禁的可行的计划。”所以， 特殊预防的观念决定了对于没有侵害他人自由的犯罪行为， 也可能采用剥夺自由的刑罚方法。对此，不能以不符合比例原则为由而予以否认。

第二，不管发生在什么地区、什么时期的所谓相同案件， 犯罪人特殊预防必要性的大小都不可能相同。在判处刑罚的情况下， 法官对再犯罪可能性的预测不可能是绝对准确的，犯罪人的规范意识总是在不断变化， 法官对任何罪犯都不可能作出“终身都不会悔改” 的判断结论。因此，刑法特别规定了减刑与假释制度。减刑与假释制度是特殊预防目的的产物，也是罪刑相适应原则在刑罚执行过程中的动态实现。同样，死缓制度本身也是特殊预防的产物， 从死缓适用的三种结局就可以清楚地看到这一点。既然如此，当罪犯在死缓执行期间具有悔改与重大立功表现时， 就表明其特殊预防的必要性减少，没有终身监禁的必要性。人们习惯于认为， 他们原本是要被判处死刑的，现在判处终身监禁是对他们有利的，而且有利于一般预防。可是，其一，既然按照现在的死刑标准不应当判处死刑， 对他们不判处死刑就不是所谓对他们有利无利的问题。其二，是否具备刑罚的正当化根据， 不是以是否有利于罪犯为标准，而是要看是否在报应刑之下有利于预防犯罪目的的实现。其三， 终身监禁意味着法官在宣告死缓时，就作出了罪犯终身不会悔改的判断， 但这样的判断不能被人接受。其四，对特定罪犯判处终身监禁以便预防其他人实施犯罪， 实际上是将罪犯当作预防他人犯罪的工具，也不可取。

（编辑：谢   暄）

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