内资公司股东将部分股权转让给外资，未经审批的股权转让协议到底是否生效？同案为何不同判？
内资公司股东将部分股权转让给外资，未经审批股权转让协议不生效，但三种情况例外
作者：唐青林 李舒 李斌
单位：北京市安理律师事务所
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阅读提示：同样是内资公司股东将股权转让给了外资方、同样是未经审批部门批准。为什么在案例一中最高人民法院认为股权转让协议已生效，而案例二中佛山中院认为股权转让协议未生效？看似同样的案情，裁判结果截然不同，似乎裁判规则“一会儿是方的、一会儿是圆的”，难道法官的自由裁判权如此之大么？本书作者认为，虽然两案案情看似高度近似，但也有细微差别，详情请阅读本文。
裁判要旨
1、如内资企业的股东将部分股权直接转让给外资，会直接导致公司由内资公司转为中外合资经营企业。未经商务部门批准，股权转让协议不生效。
2、如内资企业的股东虽与外资签订股权转让协议，但有以下三种情形时，将不会直接导致公司由内资公司转为中外合资经营企业。未经商务部门批准，不影响股权转让协议的效力：
（1）股权转让协议中约定该股权先由其他内资受让；
（2）股权转让协议中约定该股权由其他内资代持；
（3）外资股东隐瞒其外资身份，以内资名义签订转让协议。
案例一
案情简介：
一、博泰隆公司原为内资公司，股东为安能信达公司（持股40%）、李华国（持股60%）。
二、中惠中国公司系香港公司，中惠南京公司系中国大陆公司。
三、李华国与中惠中国公司签订《博泰隆公司股权转让协议》，约定李华国出让博泰隆公司60%的股权，中惠中国公司委托中惠南京公司先行受让博泰隆公司60%的股权，再由中惠南京公司将股权转让予中惠中国公司。该协议未经审批机关批准。
四、李华国与中惠南京公司签订《股权转让协议书》，约定李华国将博泰隆公司60％股权转让给中惠南京公司。该《股权转让协议书》双方履行完毕，并办理了公司工商变更登记。
五、后双方就《博泰隆公司股权转让协议》的解除问题产生争议，安能信达公司、李华国向海南高院提起诉讼。该案的一个争议焦点是《博泰隆公司股权转让协议》是否生效。海南省高院认为该协议因未审批而未生效，最高人民法院认为该协议已生效。
最高人民法院“本院认为”的论述：
关于安能信达公司、李华国与中惠中国公司之间的《博泰隆公司股权转让协议》的效力。从《博泰隆公司股权转让协议》约定的内容看，是安能信达公司、李华国与中惠中国公司之间签订的关于将李华国持有的博泰隆公司60%股权转让给中惠中国公司或其指定的关联公司的总协议，该协议并非导致外商投资企业设立的协议，并非我国外商投资企业法律、行政法规中所规定的应当报经审批机关批准后才能生效的合同。该协议是三方当事人之间真实的意思表示，并不违反内陆法律、行政法规的规定，因此，应当认定有效。
案例二
案情简介：
一、天赐公司原为内资公司，股东为梁勇、江某东。陈火荣原为天赐公司总经理，其是台湾地区居民。
二、梁勇与陈火荣签订《股权转让协议书》，约定梁勇将其持有的天赐公司股权转让给陈火荣，股权转让款总计140万元。
三、股权转让协议签订后，陈火荣共向梁勇支付股权转让款65万元，双方尚未变更股权变更登记。
四、梁勇诉至法院，请求判令陈火荣向其支付剩余股权转让款75万元及利息。佛山市南海区法院支持了梁勇的诉讼请求。
五、陈火荣不服一审判决，向佛山中院提起上诉。佛山中院认为《股权转让协议书》因未审批而未生效，梁勇不可根据该未生效的协议向陈火荣主张支付剩余股权转让款，据此驳回了梁勇的诉讼请求。
佛山中院“本院认为”的论述：
当事人二审诉争的焦点是：涉案《股权转让协议书》是否已生效及陈火荣是否应向梁勇支付剩余的股权转让款及违约金。
《中华人民共和国中外合资经营企业法》第三条规定，合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国家对外经济贸易主管部门审查批准。《国务院关于鼓励台湾同胞投资的规定》第五条规定，台湾投资者在大陆投资举办拥有全部资本的企业、合资经营企业和合作经营企业，除适用本规定外，参照执行国家有关涉外经济法律、法规的规定，享受相应的外商投资企业待遇。本案中，梁勇与陈火荣签订《股权转让协议书》，约定将梁勇持有的天赐公司相应股权转让予陈火荣。因陈火荣为台湾居民，上述协议的订立与履行，相当于将内资企业转为中外合资经营企业。故涉案《股权转让协议书》属于中外合资经营各方签订的合营协议，应报国家对外经济贸易主管部门审查批准。但本案双方均未履行合同报批手续。
《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第一条规定，当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。故涉案《股权转让协议书》依法须经外商投资企业审批机关批准后方能生效。因此，在未履行相关合同行政审批程序的情形下，涉案的《股权转让协议书》不能产生相应的法律约束力。
《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第九条规定，外商投资企业股权转让合同成立后，受让方未支付股权转让款，转让方和外商投资企业亦未履行报批义务，转让方请求受让方支付股权转让款的，人民法院应当中止审理，指令转让方在一定期限内办理报批手续。该股权转让合同获得外商投资企业审批机关批准的，对转让方关于支付转让款的诉讼请求，人民法院应予支持。因本案转让方梁勇请求受让方陈火荣继续支付剩余股权转让款，故本院依据上述规定向双方当事人释明：本案各方当事人只有先行办理报批手续，使涉案《股权转让协议书》获得外商投资企业审批机关批准后，才能解决本案股权转让争议。如双方当事人愿意办理报批手续，本案启动中止审理程序，待涉案《股权转让协议书》获得外商投资企业审批机关批准后再恢复审理。但经本院释明后，受让方陈火荣明确答复其没有能力支付相关股权转让对价款，对于涉案《股权转让协议书》不同意与梁勇前往相关部门办理报批备案手续。故涉案《股权转让协议书》因当事人的原因仍属于未生效的协议。梁勇不可根据该未生效的协议向陈火荣主张支付剩余股权转让款。基于此，陈火荣暂时无须向梁勇支付股权转让款及违约金，梁基芳也无须对该债务承担共同清偿责任。
败诉原因
同样是内资公司的股东将股权转让给了外资，也同样是未经审批部门批准。为什么案例1中最高人民法院认为股权转让协议已生效？而案例2中佛山中院认为股权转让协议未生效呢？看似同样的案情，裁判结果截然不同，一会儿是方的、一会儿是圆的，难道法官的自由裁判权如此之大么？
本书作者认为，虽然两案案情看似高度近似，但也有细微差别。
案例1中《博泰隆公司股权转让协议》未由作为外资的中惠中国公司直接受让股权，而是由内资公司中惠南京公司先行受让股权，再由中惠南京公司将股权转让予中惠中国公司，最高人民法院亦认定该协议是“李华国持有的博泰隆公司60%股权转让给中惠中国公司或其指定的关联公司的总协议”，后依据该协议李华国又与中惠南京公司签订了《股权转让协议书》，且股权已经登记在了中惠南京公司名下。因此根据案件的实际情况，《博泰隆公司股权转让协议》的签订并未直接导致泰隆公司由内资公司转为合资经营企业。未经商务部门批准，不影响该《博泰隆公司股权转让协议》的效力。
案例2则有所不同，《股权转让协议书》直接约定由台湾居民约定陈火荣受让天赐公司股权，“相当于将内资企业转为中外合资经营企业。故涉案《股权转让协议书》属于中外合资经营各方签订的合营协议，应报国家对外经济贸易主管部门审查批准。”因此，未经商务部门批准，《股权转让协议书》不生效。
结合以上两案例，本书作者总结以下裁判观点：
1、如内资企业的股东将部分股权直接转让给外资，会直接导致公司由内资公司转为中外合资经营企业。未经商务部门批准，股权转让协议不生效。
2、如内资企业的股东虽与外资签订股权转让协议，但有以下三种情形时，将不会直接导致公司由内资公司转为中外合资经营企业。未经商务部门批准，不影响股权转让协议的效力：
（1）股权转让协议中约定该股权先由其他内资受让；
（2）股权转让协议中约定该股权由其他内资代持；
（3）外资股东隐瞒其外资身份，以内资名义签订转让协议。
为进一步验证以上裁判点，本文“延伸阅读”部分将介绍更多相关司法案例。
败诉教训、经验总结
前事不忘、后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：
1、内资公司的股东将股权转让给外资时，应明确约定商务部门审批系股权转让协议的生效要件，避免双方在未经审批时，对股权转让协议的效力出现争议。
2、为及时取得股权，外资受让方应特别注意：在股权转让协议中应明确约定出让方和中外合资经营企业应于何时完成报批义务，并对其未履行或逾期履行报批义务的情况设定违约条款。
3、为及时取得股权转让款，内资出让方也应特别注意及时完成报批义务。否则未经审批，股权转让协议不生效，出让方不得依据未生效的合同请求受让方支付未付的股权转让款。
4、如外资虽欲通过股权转让的方式取得内资公司股权，但不希望将公司性质由内资公司变为中外合资企业，可以参考本案约定由其他内资公司先行受让股权，之后再转让至外资公司；或者直接约定由其他内资公司代持股权。此时，未经商务部门审批，不影响股权转让协议的效力。
相关法律
《中外合资经营企业法》
第三条 合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国家对外经济贸易主管部门审查批准。
《中外合资经营企业法实施条例》
第六条 在中国境内设立合营企业，必须经中华人民共和国对外贸易经济合作部审查批准。”
《合同法》
第四十四条第二款 法律、行政法规规定应办理批准登记等手续生效的，依照其规定。
《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》
第一条 当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。
第五条 外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，经受让方催告后在合理的期限内仍未履行，受让方请求解除合同并由转让方返还其已支付的转让款、赔偿因未履行报批义务而造成的实际损失的，人民法院应予支持。
第六条 外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，受让方以转让方为被告、以外商投资企业为第三人提起诉讼，请求转让方与外商投资企业在一定期限内共同履行报批义务的，人民法院应予支持。受让方同时请求在转让方和外商投资企业于生效判决确定的期限内不履行报批义务时自行报批的，人民法院应予支持。
转让方和外商投资企业拒不根据人民法院生效判决确定的期限履行报批义务，受让方另行起诉，请求解除合同并赔偿损失的，人民法院应予支持。赔偿损失的范围可以包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失。
第七条 转让方、外商投资企业或者受让方根据本规定第六条第一款的规定就外商投资企业股权转让合同报批，未获外商投资企业审批机关批准，受让方另行起诉，请求转让方返还其已支付的转让款的，人民法院应予支持。受让方请求转让方赔偿因此造成的损失的，人民法院应根据转让方是否存在过错以及过错大小认定其是否承担赔偿责任及具体赔偿数额。
第九条 外商投资企业股权转让合同成立后，受让方未支付股权转让款，转让方和外商投资企业亦未履行报批义务，转让方请求受让方支付股权转让款的，人民法院应当中止审理，指令转让方在一定期限内办理报批手续。该股权转让合同获得外商投资企业审批机关批准的，对转让方关于支付转让款的诉讼请求，人民法院应予支持。
案件来源
案例一：最高人民法院，《中惠（海南）置业有限公司、中惠（南京）房地产开发有限公司、中惠（中国）置业集团有限公司与北京安能信达能源投资有限公司、李华国、海口博泰隆房地产开发有限公司股权转让纠纷二审民事判决书》[（2013）民四终字第1号]。
案例二：佛山市中级人民法院，《梁勇与陈火荣、梁基芳股权转让纠纷二审民事判决书》[（2015）佛中法民二终字第739号]。
延伸阅读
内资公司股权转让给外资，股权转让协议效力如何？一共分三种情况：
1、内资企业的股东将部分股权直接转让给外资，会直接导致公司由内资公司转为中外合资经营企业。未经商务部门批准，股权转让协议不生效。
案例3：江苏省高级人民法院审理的瞿新芳与简新显等股权转让纠纷上诉案[（2009）苏民三终字第0222号]认为，“根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》的规定，中外合资经营企业的设立必须经有关审查批准机关审查批准，并向工商行政管理机关办理相应的登记手续；合营企业协议、合同和章程经审批机构批准后生效；合营一方向第三者转让其全部或部分股权的，须报有关审批机关审批，向登记管理机构办理变更登记手续。由此可知，中外合资经营企业的设立及企业投资者股权变更须经审批机关审查批准，未办理审批手续的，合营企业设立的相关文件及股权转让合同应认定未生效。本案中，简新显在受让取得万兴公司股权时的身份系外国自然人，其资金的注入使万兴公司的企业性质由内资企业变更为中外合资经营企业，根据上述法律规定，该合营企业的设立必须报经审查批准机关审批，但万兴公司并未办理相关的报批手续，故简新显与他人签订的股权转让合同未生效，其并未依法取得万兴公司股东资格。而之后，其与瞿新芳签订的股权转让协议自然也未经审查批准机关的审批，亦属未生效合同。因涉案股权转让协议系未生效合同，故瞿新芳请求确认该协议有效，并基于有效协议提起的诉讼请求于法无据，应予驳回。”
案例4：广西壮族自治区高级人民法院审理的上诉人罗安平因股权转让纠纷一案[（2013）桂民四终字第33号]认为：温秀娟为澳门特别行政区居民，可以购买境内公司的股份，但要经审批。根据《外国投资者并购境内企业的规定》第六条的规定，应当经审批机关审批，向登记机关办理变更或设立登记。需要将原内资有限责任公司的企业变更为中外合资公司，审批事项包括商务局外国投资者并购审批、外管局转股外汇登记、外资并购及改制工商登记等等。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。如温秀娟要合法成为红富公司的股东，则必须办理上述的审批及登记手续，否则股权转让合同虽成立但未生效。
案例5：中山市中级人民法院审理的刘汉宁与中山市圳港金属材料科技有限公司、毕才宏股权转让纠纷[（2015）中中法民四终字第47号]认为，“虽然因刘汉宁是香港特别行政区居民，需经商务部门审批后刘汉宁、毕才宏才能到工商部门办理相关的股东变更登记手续，所以上述股权转让协议书属于成立未生效的合同，但这并不影响协议书条款对双方的约束力，只要双方按协议书条款的约定履行好各自义务，该协议书就必然会发生法律效力。刘汉宁在没有证据证明毕才宏已拒绝履行约定义务的情况下单方面要求解除该协议书，理由不成立，本院不予支持。”
2、如内资企业的股东虽与外资签订股权转让协议，但股权转让协议中约定该股权由其他内资代持，将不会直接导致公司由内资公司转为中外合资经营企业。未经商务部门批准，不影响股权转让协议的效力。
案例6：上海市第一中级人民法院审理的顾某与王某某股权转让纠纷[（2013）沪一中民四（商）终字第S1112号]。该案的基本案情是：王某某、顾某、顾凯、杨某某共同签订《股东协议》，约定：先由王某某单独申请设立亿阳医药公司，公司设立完成后，王某某将其持有的25%股权和15%股权在三年内按约定条件分别转让给顾某和顾凯。同时约定，鉴于顾某为外籍人士，故由杨某某作为代持人，代顾某持有公司的股权。
关于此份《股东协议》的效力，上海市第一中级人民法院认为：顾某虽为外籍人士，但其与杨某某之间的代持股关系不能改变亿法公司作为国内合资企业的性质，故不涉及到外资审批的问题。因此对顾某与杨某某关于两人之间代持股协议未经外资审批而违反法律强制性规定的抗辩不予采纳，顾某与杨某某又不能提供证据证明其间代持股协议有其他违反法律强制性规定的情形，顾某、杨某某之间的代持股协议应属有效。据此，法院判决登记在杨某某名下的亿法公司10%的股权系杨某某代顾某持有，顾某作为系争10%股权的实际出资人与实际行使人，有权对该部分股权进行处分。
3、如内资企业的股东虽与外资签订股权转让协议，但外资股东隐瞒其外资身份，以内资名义签订转让协议，将不会直接导致公司由内资公司转为中外合资经营企业。未经商务部门批准，不影响股权转让协议的效力。
案例7：深圳市中级人民法院审理的耿博与姚广良股权转让纠纷[（2015）深中法涉外终字第15号]认为，“涉案股权转让属于股东之间的内部协议转让，耿博在明知姚广良具有香港和内陆双重身份以及姚广良以“陈广良”名义持股的情况下，仍然同意受让涉案股权，而且涉案股权是真实存在的，协议内容也没有违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定为有效。耿博受让股权后仅支付了部分转让款，余款一直未付，其行为已构成违约，一审判决耿博向姚广良偿付股权转让款150万元及其利息正确，本院予以支持。耿博上诉提出姚广良是香港居民，其转让股权未依法办理相关的审批手续，故本案的《股权转让协议》未生效。对此本院认为，首先，瑞君公司在工商部门注册登记的企业性质为内资公司，而非外商投资企业；其次，姚广良虽然是香港居民，但其当时是以内陆居民“陈广良”的身份持股的，因此，涉案股权转让属于中国内陆居民之间的股权转让，无需报外商投资企业审批机关批准，耿博以此为由主张《股权转让协议》未生效，没有事实和法律依据，本院不予支持。”
作者简介
唐青林律师、李舒律师，北京市安理律师事务所高级合伙人，合计从事法律工作长达28年。专业论文曾发表在《最高人民法院民事审判指导与参考》及《法学研究》等。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉，参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。领衔的专业律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件，团队“十大金刚”最低学位为硕士学位，全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校，均取得法学专业博士或硕士学位，理论功底深厚，实践经验丰富。在北京大学出版社、中国法制出版社等出版《公司诉讼法律实务精解与百案评析》、《公司诉讼法律实务精解与百案评析》等法律专业著作十余部。团队深度耕耘的业务领域：公司法（含公司并购及公司控制权）、合同法、担保法、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行。