不能认定为骗取贷款罪中“重大损失”的情况

2021年3月1日正式实施的刑法修正案（十一）将骗取贷款罪的入罪标准作出修改， 终于响应司法实务的要求，将“其他严重情节”这个原本模糊不清也早被山东、重庆等地废止的入罪标准删除，使骗取贷款罪的入罪标准确定为“重大损失”。

“重大损失”标准虽然比“其他严重情节”要清晰靠谱得多，但是在以下几种情况下，还是存在一定的认识误区、司法误区：

借款人归还本金未付利息数额超过20万元的情况下，不能认定为骗取贷款罪中的“重大损失”

刑法上的损失和严重后果，从来不包含被害人的预期利益。在刑法中，我们不可能找到将未实现预期利益认定为犯罪后果的先例，骗取贷款罪当然也不能例外，只能是对银行原本所有的信贷本金的损失才能认定为“重大损失”，不能将利息计入。这与我们不能把医生没有成功医好病患认定为故意伤害或者故意杀人；不能把国有企业领导违背经营决策程序，进而使企业未按照预期盈利但也没有亏损的行为认定为国有企业人员滥用职权罪；不能把上市公司的“董监高”人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利操作上市公司的行为导致该公司没有按照预期盈利，但也没有任何亏损的行为认定为刑法第一百六十九条之一的背信损害上市公司利益罪是一个道理。

故最高检、公安部指定的《立案追诉标准（二）》规定骗取贷款、票据承兑、金融票证案的立案追诉标准中，将给银行或者其他金融机构“造成重大损失”，量化为“以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成直接经济损失数额在二十万元以上的”。利息显然预期收益，不是直接损失。

当前，已经有司法机关认识到了利息损失不是刑法上的损失这一点，2020年山东出台的《关于办理骗取贷款犯罪案件相关问题的参考》更是明确“最高人民检察院、公安部《追诉标准（二）》中'给银行或者其他金融机构造成的直接经济损失’应限定为侦查机关立案时逾期未偿还的贷款本金，且应扣除已向银行或者其他金融机构缴纳的保证金”。显然山东这样的规定是符合立法原意、符合刑法的体系性解释，是刑法理论得出的必然。

既成损失才能认定造成银行“重大损失”：评级为“不良”、银行找人代持债权积极回收贷款中、通过保证人或抵押物还款等没有给银行造成既成损失的情况不是“重大损失”

刑法上的损失是终局性的财产丧失。结合骗取贷款罪保护的法益是信贷秩序和信贷资金，如果最终信贷资金并没有受损，就不能说已经出现了骗取贷款罪要求的“重大损失”。

一是不能把贷款逾期后出现“不良”等评级认定为损失依据。在贷款逾期后，银行是否受损失以最终是否能够收回本金为依据判断，而不是以监管机构或银行内部实行的评级来认定。即便被评价为“不良”，也不排除通过变卖抵债资产收回本金的可能性。故公安部经侦犯罪侦查局2009年7月24日《关于骗取贷款罪和违规发放贷款罪立案追诉标准问题的批复》（公经〔2009〕314号）“经征求最高人民法院刑事审判第二庭意见”，明确“如果银行或者其他金融机构仅仅出具'形成不良贷款数额’的结论，不宜认定为'重大经济损失’数额。根据目前国有独资银行、股份制商业银行实行的贷款五级分类制，商业贷款分为正常、关注、次级、可疑、损失五类，因此'不良贷款’不等于'经济损失’，也不能将'形成不良贷款数额’等同于'重大经济损失数额’”。

二是不能把通过借款人之外的保证人或者借款人之外的他人提供的抵押物归还借款的情形认定为给金融机构信贷资金造成了“重大损失”。有的法院把保证人还款的情形认定为“ 重大损失”，提出“担保公司虽偿还了贷款，但这表明借款人的行为给担保公司造成了重大损失，应构成骗取贷款罪”。只要稍微转念想一想，这个罪保护的是银行等放贷机构还是保护担保人，信贷资金是放贷资金还是担保人的资金，想明白这两个问题，就万不会写下这样的理由贻笑大方。

三是不能把银行让他人代持债权，借款人利用资产抵债，还未抵顶结束就认定为给银行造成了“重大损失”。

银行们为了控制不良比率，往往会设计不良贷款“出口通道”，既让不良贷款与该行在资产评定脱钩，同时又将该不良贷款产生的债权紧紧握在自己手上。银行们惯常的操作手法是与某资产管理公司合作，将该公司作为银行的不良贷款通道公司，这样的合作被美其名曰“盘活不良贷款”。而合作的资产管理公司原本就是替银行外挂不良资产的工具公司。

具体操作往往是：放贷银行与资产管理公司签订《委托清收协议》、资产管理公司与借款人签订《资产抵顶协议》，资产管理公司具体负责对接借款人，负责出面讨债，但实际上他们还是替放贷银行讨债。

一旦由资产管理公司负责讨债，他们在与借款人签订《资产抵顶协议》后，往往讨债的节奏就把握在了他们手上，他们不会把借款人提供的及他们查封的借款人资产拍卖变现，拍卖变现对银行及其代持人来说是最差的操作手法。他们长时间浸淫债市，善于巧妙物色自己手上 那些债权久久不能实现的债权人，专门利用债权人回款困难的悲观心态，将借款人的资产置换到十分理想的债权数额。例如，借款人提供了一栋价值5000万元的楼盘，银行及其代持人会从代持的财务公司手上的债权人中找到一个合适对象，该债权人的债权已经多年未被清偿，债权原本9000万元。对9000万元的债权人来说，漫长的索债、追讨已经击溃了他残存的一切实现债权的希望。对他来说，哪怕能回几百万，他也认栽，更何况是一栋价值五千万元的楼盘，不仅爽快同意，还感恩戴德。

可见，借款人的资产如何抵顶，以什么价格抵顶什么债务，完全是由银行及其代持人商定，他们寻找利益最大化的机会。银行及其代持人一直在伺机而动，根本没有打算走拍卖路径贱卖借款人的资产。这样的节奏可谓是靠天吃饭、“可遇不可求”，不能因为案发时没有全部抵顶，就认为借款人已经给银行带来重大损失。毕竟抵顶的节奏、处置的节奏不掌握在借款人手上，不能因为银行及其代持人的商业策略，就认为借款方给银行造成了重大损失。