数据价值释放的关键，在于数据确权 | 袁娜娜 马军杰
随着大数据时代的到来，关于个人数据的保护问题的讨论愈演愈热，这其中起先决作用的就是数据权属问题。数据正在成为新的生产要素，数据价值的释放依托于数据流转，而数据权利的界定对此具有重要影响。确定数据权属已经成为推动我国数字经济发展进程中首需解决的问题。
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（一）数据确权的必要性
罗纳德·科斯在1960年发表的《社会成本问题》中就提出：“如果没有初始的权利界定，就没有交换和重组它们的市场交易”。数据在现如今的经济生活中的地位堪比原材料，其价值是不可估量的。数据确权的意图是为了更好地发挥数据的应用价值，以激发数据经济更稳定高效地发展。
现如今，数据产业竞争乱象频出，数据保护与数据利用之间的矛盾日益凸显，数据权利化已经成为通过数据交易进一步实现数据开放和共享的现实所需。明确数据权利是对其进行保护与利用的必经之路。旺盛的市场需求使得数据交易蓬勃发展，与此同时，滞后的法律规范更需要加快步伐，从而为大数据交易保驾护航，促进数据的流通共享，提高经济效率。如何确定数据保护和利用的调整思路，如何分配数据这一新型资产所带来的巨大经济利益并促进数据的流通，是一个棘手又迫在眉睫的问题。因此，在推进大数据交易的过程中，需解决的最核心的法律问题就是数据的权利归属问题。一旦确立好数据的权利性质和权益归属，获得的效用既包括对社会成本的节约也包括经济效益的释放。
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（二）数据的权利性质
本文将数据权利性质的讨论范围限定在企业数据与个人数据。其争论焦点或是说确权的难点是在于个人信息数据的确权。即与个人有关的，收集起来后通过计算机识别、处理加工并输出的符号。2012 年全国人民代表大会常务委员会通过的《关于加强网络信息保护的决定》明确了公民个人身份和涉及公民个人隐私的电子信息受保护，赋予用户自己的个人信息一种类似具体人格权的地位，其中最重要的是具有排除他人非法获取、非法提供的权能。
1.个人信息数据具有人格权属性
人格权是指为民事主体所固有而由法律直接赋予民事主体所享有的各种人身权利。人格权是一种支配权、绝对权、专属权，因而具有排他的效力，任何他人都不得妨碍其行使，他人不得代位行使。在北大法宝中输入关键词“个人信息”，可以得到我国现有法律体系里对个人信息（本文所称“个人信息”与“个人数据”同义）的相关法律规定。
在2020年5月28日发布的《中华人民共和国民法典》中第一次对“个人信息”作出了概念界定，即以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息，包括自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮箱、健康信息、行踪信息等。综合我国现有的法律规定来看，个人信息是“可以识别个人身份”的信息，这一部分的个人数据是以电子形式记录下来的民事主体的生物信息和社会痕迹，是稍加整理就可直接定位到某个具体个人的带有强烈个人特征的数据集。这一部分的个人数据是基础性的，带有强烈的人格权属性的，且依据我目国前的立法情况来看，也已经倾向于将其作为一项人格权来进行保护。
2.个人信息数据具有财产权属性
财产权，是指以财产利益为内容，以物质财富为对象，直接与经济利益相联系的民事权利。财产是与人格权相对的一种权利属性，不具专属性。其特点有可以以金钱计算价值，一般具有可让与性，受到侵害时需以财产方式予以救济，可以处分。本章开篇曾提出本文关于“个人信息数据”的概念界定为与个人有关的，收集起来后通过计算机识别、处理加工并输出的符号，与前文所述的具有强烈人格权的基础性个人信息的概念并不相同。笔者认为二者在概念上存在包含关系，即个人数据包括基础性个人信息数据。但在大数据的环境下，数据的使用范围已经远超于“基础性个人数据”，更多的是在数据的处理加工过程产生的人工智能式的预测性个人数据或是一些伴生的衍生性的个人数据。这些数据已经脱离了强烈的个人属性，无法识别至具体个人，并具有巨大的潜在经济价值，若将此种类型下的个人数据也纳入到人格权的保护范围之内是悖离了“促进大数据的合法利用”这一目标。由此本文认为，当下的个人数据中并不仅仅包括传统意义上的基础性的个人信息数据，还有惊人数量的衍生性的个人数据。关于衍生性个人数据的权利属性，其讨论思路与数据法学中最为直接的一个问题“数据权利”完全一致。莱斯格曾在《代码和网络中的其他法律》一书中提出了颇具影响力的“数据财产化”理论，他认为应该赋予数据财产权从而打破传统法律思维下依据单纯的隐私权对用户的过度保护，因而对数据收集流通等活动造成限制和阻碍的僵化格局。因此，衍生性个人数据的财产权属性不容忽视，其具有绝对的财产价值。从某种意义上来说，赋予数据财产权才是符合时代发展、社会发展的趋势。
数据之所以无法当然地归置于传统民法视角下的“财产”，是因为数据既不在“无形资产”的概念范围之内，也不符合“有形资产”的物质特征。数据需要依托一定的载体才可存在，但这不是可以否定其独立性的理由。现有的交易实践表明，数据具有可交换性和可让与性。权利人可以对进行占有控制、处理分析、使用处分，并通过这些方式获得可观的经济收益，这是数据的财产权属性的本质体现。
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（三）大数据交易过程中数据财产权的权利配置
确定个人数据的权利性质是认定权益归属的前提，基础性个人信息的人格权属性就已经决定了这部分数据理所当然地归个人所有。但衍生性个人数据的数据财产权利益涉及到多方主体，这部分的数据权益应该属于谁？
目前关于数据权益归属问题大致形成了四类主要观点：第一种观点认为衍生性个人数据的权利依然只属于个人，数据收集方并不具备对用户数据的任何权利，第三方平台只是在用户授权的情形下进行数据获取行为，无权进行进一步的加工处理或独占用户在该平台内的行为痕迹。若以用户个人数据为基础和支撑进行了处理使用行为并获取了一定的经济收益，该收益应由个人用户享有。第二种观点认为，衍生性个人数据的权利主体应为企业平台，平台拥有限制用户对在该平台上所发布的内容进行再授权的权利，同时有权对收集到的用户信息进行加工处理，对再处理后产生的脱离“可识别性”的衍生型大数据享有处分和收益权。第三种观点认为，应适用均衡论的思想，数据的提供方与数据的收集处理方共同拥有数据权。数据的收集方首先取得用户授权而对必要的数据进行收集和处理，在作为数据收集方的平台向第三方平台获取个人数据时，第三方平台还应当明确告知用户其使用的目的、方式和范围，并同时取得用户的同意。第四种观点来源于HIQ诉领英一案，HIQ方认为数据与信息的访问权是一种言论自由的权利，受到美国《宪法》第一修正案的保护。根据这种观点，数据的本质其实是一种言论，而言论的本质就是流通与共享，具有公共属性。因此，对部分数据的抓取就不需要网络平台授权或个人授权。
数据利用和数据保护的重要性如同鸟之双翼、车之双轮，强调以用户为中心的单边保护框架根本无法适应当前数据经济时代下对数据运用及创新的需求。衍生性个人数据由于已经脱离了个人的“可识别性”，其安全级别已经大大降低，显然，将权利过多倾斜于用户个人是不可取的。衍生性个人数据存在巨大的经济价值和应用场景，实践中若采取“共有”模式，不仅大大降低了交易的成功性，同时对于经济利益的划分也会存在较多争议。而对于认为数据权利应归属于“公共”所有的观点，仅可作为个案抗辩的理由，无法应用至数据法领域，否则将引起概念混淆和违背经济法的成本效益原则等问题。而衍生性个人数据多产生于平台企业的识别加工，是一个再处理的过程，对于已经剔除“可识别性”的个人数据来说，经过一系列再处理流程，产生出的新数据已经基本脱离了数据提供方（个人用户）给出的数据信息，具有强烈的财产权属性。而加工处理的技术成本和人工成本等均由数据收集方负担，出于对流通成本和流通效率的考虑，这部分的数据财产权应归属于合法获取用户授权的数据收集方。
| 作者：袁娜娜，同济大学法学院、硕士研究生；马军杰，同济大学法学院讲师