京师诠法 | 用人单位聘请达到法定退休年龄的从业人员，双方属于劳动关系OR劳务关系

（本文章主要仅针对福建地区用工适用）

目

录

01	前言
02	劳动关系与劳务关系之区别
03	福建地区法院裁判观点引申
04	附全国省高院裁判观点
05	企业注意义务

01

前言

用人单位聘请超过法定退休年龄的人员，其主要依据是我国法律对劳动者的年龄上限并无禁止性规定。我国《宪法》规定，中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。劳动权作为公民的基本权利，我国每一个公民都应享有。对公民权利的剥夺和限制，必须有法律、法规明确规定。《劳动法》中仅规定禁止雇佣16周岁以下的未成年人，而未禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者。因此，凡是16周岁以上、具有劳动能力的人均享有劳动的权利。相关法律法规规定法定退休年龄，是为了保护劳动者的身心健康，从而规定劳动者和用人单位在劳动者达到法定退休年龄时，有终止劳动合同的权利，而不是禁止劳动者继续劳动。因此，退休年龄的规定不应成为劳动者与用人单位建立劳动关系的障碍。

那么当用人单位聘请达到法定退休年龄的从业人员，双方之间成立的法律关系是劳动关系还是劳务关系这一问题，由于缺乏法律法规的明确规定，又缺乏统一的裁判规则，因此，各地法院在处理这一问题时并不一致，有的地方法院将这种情况认定为是劳动关系，有的地方法院则将这种情形认定为是劳务关系，目前司法实践仍未有一个统一的结论。故笔者现仅针对福建地区法院是如何认定的予以分析。

相关法律法规：

《劳动合同法》 第四十四条第（二）款

劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 第七条

用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

《劳动合同法实施条例》第二十一条

劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

（注：关于退休年龄之法律法规）

《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》 第一条

全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休：

（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的。

（二）从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满五十五周岁、女年满四十五周岁，连续工龄满十年的。本项规定也适用于工作条件与工人相同的基层干部。

（三）男年满五十周岁，女年满四十五周岁，连续工龄满十年，由医院证明，并经劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力的。

（四）因工致残，由医院证明，并经劳动鉴定委员会确定，完全丧失劳动能力的。

《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》第四条

党政机关、群众团体、企业、事业单位的干部，符合下列条件之一的，都可以退休。

（一）男年满六十周岁，女年满五十五周岁，参加革命工作年限满十年的；

（二）男年满五十周岁，女年满四十五周岁，参加革命工作年限满十年，经过医院证明完全丧失工作能力的；

（三）因公致残，经过医院证明完全丧失工作能力的。

02

劳动关系与劳务关系之区别

劳动关系与劳务关系是不同的法律概念：

劳动关系的主体之间除存在财产关系外，还存在着人身关系，即行政隶属关系，劳动者除提供劳动外还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度，劳动者基于其提供的劳动从用人单位处定期获取劳动报酬，双方主体之间受《劳动法》、《劳动合同法》等社会法调整。

劳务关系的主体之间则只存在财产关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立，地位平等。劳务合同是以劳动形式提供的服务型民事合同，是当事人平等协商后达成的协议，仅对当事人具有约束力，双方之间受《合同法》调整。

二者在适用法律、用人单位的义务、法律责任、纠纷处理方式等均有不同。

03

福建地区法院裁判观点引申

笔者通过检索福建省高级人民法院56件再审案件，通过对裁判文书整理、分析，福建省高级人民法院对于福建地区达到法定退休年龄的从业人员与单位之间关系界定等相关引申法律问题的观点如下：

一

已达退休年龄之后参加务工的从业人员与用人单位法律关系之界定。

福建地区对已达退休年龄之后参加务工的从业人员，更倾向性的认为达到法定退休年龄身份从业人员与用人单位系劳务关系，不予区分从业人员是否享受基本养老保险待遇，与用人单位之间的法律关系调整主要是通过一般民事法律尤其是《合同法》等法律、法规进行规范和保护。这在整体上有利于在保护劳动者权益的同时适当维护用工单位的正常用工秩序，有利于实现利益平衡，发挥老年劳动者余热，有助于劳动者与用工单位之间关系的协调。

企业法律风险提示：注意与已达法定退休年龄从业人员签订的应为《劳务合同》。签订的《劳务合同》，明确约定双方关系为劳务关系，明确该合同系双方的真实意思表示，内容并未违反法律法规的强制性规定，合法有效。同时签订《劳务合同》明确约定双方关系为劳务关系，可避免双方之间成立事实劳动关系产生不必要的法律风险。（事实劳动关系是指用人单位与劳动者在建立劳动关系时未以法律要求的形式订立劳动合同，但劳动者已经成为用人单位的成员，服从劳动分工和工作安排，遵守劳动纪律和规章制度，接受用人单位的管理和监督，已经获得或应当获得劳动报酬和有关福利待遇，即已经形成劳动者与用人单位之间的从属关系之事实状态。）

审判案例1

（2017）闽民申1858号

《福建省高级人民法院劳动纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》

裁判观点：本院认为，郭大群于1955年3月8日出生，自2014年10月9日开始在玉禾田物业公司处从事保洁工作时，已年满59周岁，超过国家规定的女职工法定退休年龄，且其与玉禾田物业公司于2014年10月9日签订的《劳务合同》，约定双方关系为劳务关系，该合同系双方的真实意思表示，内容并未违反法律法规的强制性规定，合法有效。因此，郭大群主张其与玉禾田物业公司存在事实劳动关系缺乏法律依据，原审判决不予支持并无不当。综上，郭大群的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。

审判案例2

（2014）闽民申字第573号

《福建省高级人民法院劳动纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》

裁判观点：本院认为，（一）翁雪娥2006年1月6日满50周岁，已达到法定退休年龄，2006年4月办理了退休手续开始领取养老金，因此，翁雪娥自2006年4月起已不具备建立劳动关系的主体资格。双方自2006年4月起应认定为建立了劳务关系，有权自行约定工作时间、劳务报酬等相关事项。佳丽斯公司聘用翁雪娥作为上煤工，根据工作需要实行三班倒的上班制度，安排翁雪娥上白班、夜班、大夜班，皆为工作所需。并未违反我国相关法律、法规的规定。佳丽斯公司也有权依照约定支付翁雪娥报酬而勿需另行支付翁雪娥额外的费用。（二）翁雪娥引用的劳部发（1996）354号文第13款是部门规章、沪劳保关发（2003）24号通知是地方法规，不能作为认定《合同书》效力的依据。（三）根据《劳动法》第八十二条规定：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请”。因此，本案翁雪娥主张2003年3月25日至2006年4月6日的相关加班工资，夜班补贴费用，已超过诉讼时效。翁雪娥关于2006年4月7日至2010年7月25日的相关主张，因翁雪娥已不再享有建立劳动关系的主体资格，故其也不享有《劳动合同法》规定的相关权利。（四）翁雪娥再审申请时提供的林香花、苏曼珍的证人证言，为林香花、苏曼珍个人的情况说明，与本案没有关联。

二

用人单位继续聘用本单位已达法定退休年龄的员工，双方间将存在何种法律关系。

用人单位继续聘用本单位达到法定退休年龄的员工，由于劳动者达到退休年龄只是劳动合同终止的事由，故不因为劳动者达到法定退休年龄而自然终止。虽然《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条赋予了用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但该终止权的行使，并不意味着用人单位与已达法定退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止。因为法律并没有规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。

企业法律风险提示：依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”遂建议用人单位为到达法定退休年龄员工办理终止劳动合同及相关退休手续。续签应为《劳务合同》，合同同样需明确约定双方关系为劳务关系，则该合同系双方的真实意思表示。

审判案例

(2019)闽民申2796号

《福建省高级人民法院劳动合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》

裁判观点：本院经审查认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到退休年龄的，劳动合同终止。”通常情况下，自然人建立劳动关系的能力资格止于退休年龄。但劳动者达到退休年龄只是劳动合同终止的事由，终止劳动合同还需办理相关手续，故对于劳动者达到退休年龄但未办理终止劳动合同手续的，其劳动关系可延续至实际办理终止劳动合同时止。麦斯特泉州分公司在李玉兰达到法定退休年龄后并未为其办理终止劳动合同相关手续，而仍然继续与其履行并续签劳动合同，继续为李玉兰缴纳养老保险等各项社会保险费，且无证据证明李玉兰已经开始享受养老保险待遇，故麦斯特泉州分公司主张双方劳动关系于2011年11月5日终止并形成劳务关系，其于2017年6月15日解除双方劳务关系合法而无需支付违法解除劳动合同赔偿金，与本案查明事实相悖且缺乏法律依据，本院不予支持。

三

用人单位解除劳务关系是否需支付经济补偿金及经济赔偿金。

支付经济补偿金的前提是依据《劳动合同法》第四十六条规定了支付经济补偿金的情形，在这些情形中，并不包括达到“退休年龄劳动合同终止”的情形。同时用人单位与达到法定退休年龄的人员成立劳务关系后，双方不再受《劳动合同法》调整，即不受该法第四十六条约束，双方之间是平等主体之间的合同关系，受《合同法》调整。

企业法律风险提示：不需要支付经济补偿金的前提是双方成立合法的劳务关系。

审判案例1

（2017）闽民申1142号

《福建省高级人民法院劳动纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》

裁判观点：本院认为，由于陈浩于2013年9月应聘到幼儿园上班时，已超过法定退休年龄，故根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的规定，陈浩与幼儿园之间不属于劳动合同关系，应按劳务关系处理。陈浩要求幼儿园支付经济赔偿金没有法律依据，原审判决不予支持正确。陈浩还要求幼儿园支付节假日津贴800元，因未能提供任何证据支持其主张，应承担举证不能的法律后果，故原审法院不予支持亦正确。另，幼儿园在一、二审中经法院传票通知均未到庭参加诉讼，系其对自身诉讼权利的处分，法院依法缺席审理并未损害陈浩的权利。由于本案双方属于劳务关系，原审法院收取案件受理费25元并未违反规定，且案件受理费问题不属于申请再审的法定事由。综上，陈浩的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。

审判案例2

（2016）闽民申2124号

《福建省高级人民法院劳动争议申诉、申请民事裁定书》

裁判观点：本院认为，本案的争议焦点为：严素烟提出的亿承鞋业应支付其解除劳动关系的经济补偿金及经济赔偿金的请求能否成立。分析如下：首先，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”因严素烟在2014年4月已达法定退休年龄，故其与亿承鞋业之间的劳动合同在2014年4月终止，此后其继续在亿承鞋业工作，其与亿承鞋业之间形成劳务关系，故其在2014年9月辞职后，于2015年5月以亿承鞋业未为其缴纳社会保险费用为由，要求亿承鞋业支付其解除劳动关系的经济补偿金及经济赔偿金缺乏法律依据，不能成立。其次，退一步讲，即使在2014年9月严素烟与亿承鞋业之间仍为劳动关系，严素烟要求亿承鞋业支付解除劳动合同的经济补偿金及赔偿金的请求仍不能成立。根据查明的事实，严素烟在2014年9月4日向亿承鞋业提交了《辞职申请书》，称：“本人自己要求辞职薪发在次月银行卡上。”严素烟在二审答辩称：因其已达到法定退休年龄，所以自己主动提前一个月辞职，免得被公司叫回家尴尬。严素烟在再审申请书中称：“从亿承鞋业在一审提供的《辞职申请书》内容看，严素烟请求辞职，亿承鞋业审核同意，双方是协商解除劳动关系。”在本院审查阶段，严素烟认可其与亿承鞋业之间是协商解除劳动关系。根据上述事实可以认定，在严素烟提出解除劳动关系后，经与亿承鞋业协商，双方解除劳动关系，而该情形不在《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形之列，故严素烟主张亿承鞋业应向其支付解除劳动合同的经济补偿金及赔偿金，缺乏法律依据，不能成立。

四

达到法定退休年龄之劳务者工作期间工伤，用工单位是否需承担相应的责任。

劳务关系期间劳务者工伤的情况按以下不同的情况予以区分：

1、提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据《中华人民共和国侵权法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。

企业法律风险提示：应尽到相应合理的注意、审查义务等，（虽然在提供劳务中受伤或死亡，但需由提供劳务者提供证据接受劳务方对提供劳务者的伤情发生及死亡有过错，换言之，有过错的才需要承担责任）；

2、例外：进城务工农民，根据《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤 的答复》([2012]行他字第 13 号)“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”

3、继续聘用超法定退休年龄员工：未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任；

企业法律风险提示：注意与超法定退休年龄员工相关退休手续。

4、根据人力资源和社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见(二)》关于“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任”。

企业法律风险提示：此种情况仍为未办理退休手续引起的法律风险，故建议企业重视为达到法定退休条件的员工办理退休手续，若有继续聘用的意向双方可续签《劳务合同》。

审判案例

（2017）闽民申1282号

《福建省高级人民法院劳动纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》

裁判观点：本院经审查认为，一、二审期间黄老送、赖文辉诉请泉州市洛江区罗溪镇农村饮水安全项目的承建商华远公司、业主单位罗溪镇政府应对赖建立的死亡承担赔偿责任50万元，但本案经泉州市人力资源和社会保障局认定，赖建立的死亡情况不属于工伤或视同工伤的情形，因此赖建立与华远公司之间系劳务关系，而非劳动关系，黄老送、赖文辉主张工伤赔偿，没有法律依据。赖建立虽然在提供劳务中死亡，但黄老送、赖文辉一、二审期间提供的证据不足以证实华远公司、罗溪镇政府对赖建立的伤情发生及死亡有过错，因此，一、二审法院判决驳回黄老送、赖文辉诉请赔偿50万元的诉讼请求，并无不当。

04

附全国省高院裁判观点

附全国各省高院裁判观点：

通过检索全国各省（市）高级人民法院132件再审案件，通过对裁判文书整理、分析，将各省（市）高级人民法院对于达到法定退休年龄的从业人员与单位之间关系界定问题的裁判观点展示如下：

观点1

达到法定退休年龄身份从业人员与单位系劳务关系，不区分从业人员是否享受基本养老保险待遇

案例

重庆市高级人民法院；申化财与重庆天月建筑劳务有限公司劳动争议再审案件；（2015）渝高法民提字第00111号

裁判观点：《劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。按此规定，劳动者达到法定退休年龄的，无论其是否享受基本养老保险待遇，其与用人单位之间的劳动合同自然终止。2011年1月26日后，因申化财达到法定退休年龄，因此，其与天月公司之间之前的劳动关系自然终止，仅存在劳务关系。

观点2

达到法定退休年龄，但未享受养老保险待遇，是劳动关系中的劳动者，而非劳务人员

持此观点的法院包括江苏省高级人民法院、河北省高级人民法院、吉林省高级人民法院、陕西省高级人民法院等。

案例

河北省高级人民法院；侯德萍与承德新新康达工贸有限公司劳动争议再审案件；（2016）冀民再60号

裁判观点：本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”

侯德萍于2009年11月22日达到法定退休年龄，但康达工贸公司认可在侯德萍工作期间，未给其办理基本养老保险及医疗保险。因此侯德萍在达到法定退休年龄后与康达工贸公司之间的用工关系仍为劳动关系。一、二审法院认为侯德萍达到法定退休年龄后与康达工贸公司之间不再形成劳动关系属适用法律错误，本院予以纠正。

观点3

已达法定退休年龄但没有享受基本养老保险待遇的人，继续就业与用人单位形成的用工关系按劳务关系处理

持此观点的法院包括湖北省高级人民法院、广东省高级人民法院、黑龙江省高级人民法院等。

案例

广东省高级人民法院；广州鼎联五金有限公司、蒲安全劳动争议再审案件；（2019）粤民再197号

裁判观点：对于已达法定退休年龄人员能否建立劳动关系，劳动法以及劳动合同法虽然均无明确规定，但是在劳动法律法规的实施中，相关行政法规以及涉养老保险等规章制度，却并未将已达法定退休年龄人员务工纳入劳动法律关系的保障范围。且根据国务院制定的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条关于“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”之规定，劳动者与用人单位双方劳动关系应于达到退休年龄之日因法定事由而终止,并没有加以“享受养老保险待遇”作为退休的前提条件。其次，从《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定来看，已达退休年龄人员并享受了养老保险待遇或领取养老金的，从事务工应认定为劳务关系。如果仅以是否享受养老保险待遇而作出区别对待，将使得用工单位更加倾向于招用已经享受养老保险待遇或领取退休金的人员，而未享受养老保险待遇或领取退休金的人员反而更难就业，与保护其合法权益的目的适得其反。对已达退休年龄后参加务工，主要是通过一般民事法律尤其是合同法等法律法规进行规范和保护，这在整体上有利于在保护劳动者权益的同时适当维护用工单位的正常用工秩序，有利于实现利益平衡，有助于劳动者与用工单位之间关系的协调。如果确实需要延迟退休年龄，发挥老年劳动者余热，也应当通过修订劳动者退休年龄规定以及规定劳动法律法规相关规范的准用等方式解决，而不宜由司法直接作出劳动关系的认定并进行全面调整。因此，本院认定对于已达法定退休年龄但没有享受基本养老保险待遇的人，其继续就业与用人单位形成的用工关系按劳务关系处理。

观点4

“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”及“劳动者达到法定退休年龄”均可导致劳动合同终止，并非只有“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”才能导致劳动合同终止

案例

上海市高级人民法院；余蕴官与阿蓓亚塑料实业(上海)有限公司劳动合同纠纷案件；（2017）沪民申109号

裁判观点：本院经审查认为，根据《劳动合同法》第44条的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止；而根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第21条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。可见，“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”及“劳动者达到法定退休年龄”均可导致劳动合同终止，并非只有“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”才能导致劳动合同终止。因此，原审认定阿蓓亚公司以余蕴官达到法定退休年龄为由终止劳动合同并不违法，并无不当。

05

企业注意义务

最后，由于笔者主要专业领域为企业常年法律顾问，遂站在企业的角度建议，无论是我国哪个区域之企业，均应做到以下注意义务，才能最大限度维护企业利益，防范企业风险：

1、注意与已达法定退休年龄的从业人员签订的应为《劳务合同》。签订的《劳务合同》，明确约定双方关系为劳务关系，明确该合同系双方的真实意思表示，内容并未违反法律法规的强制性规定，合法有效。

2、用人单位如要继续聘用本单位已达法定退休年龄的员工，应及时与该员工办理退休手续，终止双方劳动关系，续签书面《劳务合同》。

3、企业与已达法定退休年龄从业人员建立劳务关系过程中，应尽到相应合理的注意、审查义务等，避免承担不必要的赔偿责任。

4、建议及时关注地区政策及裁判实践，及时关注劳动者社保参保地的法律规定及裁判实践，厘清该地区的政策及认定尺度，降低因“不当终止”给单位和劳动者造成的用工风险。

5、用人单位为已达到法定退休年龄的员工办理退休手续预留时间，完善流程。建议企业HR加强对劳动者年龄、岗位的审查，预留出相应时间完成资料的准备工作，同时完善公司的退休流程与手续，在劳动者到达法定退休年龄前及时履行通知义务。

本期执笔：熊亚林、苏容

#律师团队简介

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