随着建设工程行业的快速发展，围绕建设工程合同产生的利益纠纷越来越多，特别是在承包人承建工程过程中，将承建工程通过另立合同的方式交由其他施工人进行实际施工建设，对此发生纠纷的，实际施工人应如何维护自身权益，一直是实务中的重要难题，其中，若约定仲裁条款的，对实际施工人向发包人行使诉权的是否产生影响，司法实践中争议颇大。本期，我们选取了一则最高法院典型案例，就相关问题进行了分析研究。下文，我们将予以分享，希望对您有所启发。一、森科盐化公司作为发包人将森科盐化公司工地项目交由建安建设公司承包建设，双方签订的《建设工程施工合同》中约定了仲裁条款，随后，建安建设公司又将工地项目交由熊道海实际施工，双方签订《协议书》。二、2011年10月，熊道海组织人员、机械设备、工程材料进入建安建设公司承包的森科盐化公司工地，进行施工。截至2012年底，熊道海共完成土建工程量2802766元。三、建安建设公司由于没有按照施工进度支付工程款，熊道海与建安建设公司经结算，确定施工工程总价款为31238710元，并约定建安建设公司在2013年12月31日之前付清全部工程款。但建安建设公司一直未履行付款义务。四、后，熊道海为追索工程款，向法院提起诉讼，法院审理后认为，《建设工程施工合同》内容中已经明确约定了仲裁条款，该争议应提交由双方约定的仲裁委员会仲裁解决，不属于人民法院主管范围，理熊道海对森科盐化公司的起诉不当，应予驳回。在建设工程施工合同中，发包人与承包人之间就合同履行约定有仲裁协议，且双方未就工程款结算申请仲裁的，实际施工人向发包人主张权利受发包合同仲裁条款制约，原则上不能依据建工合同司法解释直接诉请发包人在欠付工程款范围内向其承担责任。若实际施工人与承包人之间有仲裁协议，则实际施工人受仲裁协议制约，也不得直接向法院起诉发包人。在建设工程施工合同中，当承包人将承建的工程转包、分包后，实际施工人原则上不能向发包人追索工程款，而在建设工程施工合同司法解释中赋予了实际施工人突破合同相对性，向发包人主张工程款的权利。但是当发包人与承包人、承包人与实际施工人之间存在仲裁协议时，实际施工人是否仍有权直接起诉发包人，要求其在欠付工程款范围内承担责任，司法解释对此并无规定。司法实务中对于发包人与承包人之间存在仲裁约定的，实际施工人可否直接起诉发包人，存在以下两种观点：第一，发包人与承包人之间的仲裁约定，并不约束实际施工人。司法解释所赋予实际施工突破合同相对性向发包人主张工程款的权利并不是代位权，实际施工人并不是对承包人权利的承继，因此，发包人与实际施工人的仲裁约定约束不了非合同相对人的实际施工人，实际施工人的诉讼权利不应受到限制。第二，实际施工人应受到发包人与承包人之间仲裁协议的约束。实际施工人之所以能够向发包人主张工程款，是因立法者考虑到实际施工人多为农民工，在建设工程关系中多处于弱势地位，基于保护农民合法权益的角度出发，允许突破合同相对性，向发包人在欠付工程价款范围内主张权利。但对于是否欠付工程价款以及欠付工程款范围问题的查明应基于发包人与承包人之间的法律关系，实际施工人若要起诉发包人，其实质是承继了承包人的法律地位，由于实际施工人非合同主体，其向发包人主张权利的范围，不应超出发包人履行合同的预期。司法解释并未赋予实际施工人突破发包合同当事人意思自治的权利，实际施工人应受制于发包合同。因此，实际施工人不得越过仲裁条款直接向法院起诉发包人。通过检索大量案例发现，司法实务中支持该观点的较多，本文也倾向该观点。
另外，若实际施工人与承包人约定有仲裁协议，实际施工人作为合同相对人理应受到意思自治的约束。此时若实际施工人同时起诉发包人、承包人主张工程款，法院应不予受理；若实际施工人仅以发包人为被告起诉的，根据建工司法解释的规定，法院应当追加承包人为被告，因此无论何种情形下，该实际施工人均受仲裁条款的约束。
在建设工程施工合同纠纷中，若实际施工人向发包人主张工程款时发现发包人与承包人之间存在仲裁约定，此时，应注意查明发包人是否欠付承包人工程款，若未欠付，建议实际施工人起诉承包人主张工程款。反之，若欠付工程款，实际施工人可以直接向法院起诉，请求发包人在欠付范围内对实际施工人承担责任。若无法查明发包人是否欠付工程款，承包人也未申请仲裁，建议实际施工人可以向约定的仲裁机构申请仲裁。另外，若实际施工人与承包人之间存在仲裁约定，实际施工人可以先通过仲裁方式解决其与承包人的纠纷；之后，在发包人存在欠付工程款的情形下，实际施工人可通过诉讼的形式，向发包人主张相应的权利。案例一 最高人民法院在审理胡小斌、万贻华建设工程施工合同纠纷[（2020）最高法民申4893号]一案中认为，胡小斌、万贻华、李火印主张其作为案涉工程实际施工人不受华泰公司（承包人）与中泰公司间约定的仲裁条款约束。而根据建设工程施工合同司法解释规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并且实际施工人主张工程价款的基础法律关系是其与转包人或者违法分包人的合同关系，其向发包人主张权利是法律赋予的例外救济方式。本案中，胡小斌、万贻华、李火印提出，案涉《合同协议书》系李火印在华泰公司要求下以中泰公司名义签订的，协议签订后，李火印才与胡小斌、万贻华协商合作施工事宜。据此可知，李火印主张案涉工程价款的基础是其以中泰公司名义与华泰公司签订的协议书，该协议书中约定了仲裁条款，此条款具有独立性且排除了人民法院的管辖权。李火印将发包人城投公司、转包人有色公司作为共同被告起诉至法院，有违双方此前关于通过仲裁方式处理争议的约定。胡小斌、万贻华与李火印签有《合同协议书》，属于内部合作关系，但其并未与城投公司、有色公司或华泰公司就案涉工程的发包、转包、分包等事宜存在法律上的直接关系，其以实际施工人的身份提起本案诉讼欠缺事实与法律依据。即便二人与华泰公司形成事实上的建设工程施工合同关系，亦不能以此排除案涉仲裁条款的适用。结合案涉事实，对胡小斌、万贻华、李火印应受案涉仲裁条款的约束。案例二 最高人民法院在审理中交公路公司、兰渝铁路公司与杰出建筑公司建设工程施工合同纠纷[（2014）民申字第1591号]一案中认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条司法解释第一款确立了实际施工人工程价款请求权的一般规则，即实际施工人可以依法起诉与其具有合同关系的转包人、违法分包人；第二款明确了实际施工人工程价款请求权的例外救济，即实际施工人可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，杰出建筑公司主张工程价款的基础法律关系是其与中交公路公司之间的合同关系，而双方在合同中约定了仲裁条款，排除了法院管辖权。杰出建筑公司将兰渝铁路公司、中交公路公司作为共同被告起诉至甘肃省陇南市中级人民法院，违背了杰出建筑公司与中交公路公司通过仲裁处理双方争议的约定。原裁定书中虽有不甚准确的表述，但适用上述司法解释规定并不存法律适用错误的问题。案例三 最高人民法院在审理肖正大与三公司、广州分公司建设工程施工合同纠纷[（2015）民一终字第366号]一案中认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人和违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付的工程范围内对实际施工人承担责任”。本案涉案工程系由祈福公司发包给广州分公司承包建设，广州分公司转包给肖正大，肖正大属于实际施工人，肖正大依上述规定作为涉案工程实际施工人向祈福公司提起诉讼。但祈福公司与三公司及广州分公司工程承包合同约定，就本案涉案工程发生争议，提交仲裁解决，且广州市仲裁委（2009）穗仲案字第1521号《裁决书》、（2010）穗仲案字第939号《裁决书》对祈福公司与三公司及广州分公司的工程款结算事宜实际进行了裁决，上述仲裁委裁决事项，均由当地执行法院通过执行程序予以解决。故肖正大与祈福公司有关工程款争议解决的方式，亦应受祈福公司与三公司及广州分公司建设工程合同仲裁条款的约束。第四条 当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。第二十六条 当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。3.《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》（2020修正）第二十八条 民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。
