刑民交叉课题续篇：刑事判决已决事实对民事诉讼的影响——以穿透式审判为语境｜金融汇
课题负责人王真按：
为了回应实践，通过对该问题的研究和对司法判例的梳理，我们形成了一些基本观点。期待与同仁的交流碰撞，一起寻知求真。
课题组成员：郑杰 吴陶钧 于胜 易梦圆 时光远 等
本文共计7,430字，建议阅读时间15分钟
2019年是商事审判理念革新的元年，在《中华人民共和国民法总则》第146条确立了虚伪通谋意思表示这一重要规则的基础上，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民会议纪要”）又确立了“穿透式”审判理念。该会议纪要精神中关于：1、通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系；2、审判实务中要准确把握外观主义的适用边界，避免泛化和滥用等表述——将审判理念导向于“实质重于形式”。
根据虚伪通谋规则及九民会议纪要精神，对于当事人通过书面合同等形式确立的法律关系，能够以“非真实意思表示”而被确认无效。司法机关在当事人书面合意之外，尚需探求双方是否存在“隐藏”合意。上述规则及理念，对于尊重当事人意思自治，更公平分配责权，无疑具有积极意义。但在实践这枚硬币的另一面，亦开始滋生另一种倾向——援引虚伪通谋规则背信推翻承诺，利用穿透式审判逃避债务。而更进一步，通过刑事侦查等易于“穿透”获取证据的途径，获取对己方有利的证据，甚至有利的刑事判决，以推翻原书面合意，亦成为了新的“以刑促民”或“以刑阻民”的手段。
在穿透式审判的语境下，可预期的未来是，越来越多的刑民交叉案件会出现，越来越多的类似案件会涉及刑事判决已决事实或刑事侦查内容在民事诉讼中的采信问题。本文拟细致化拆解刑事判决内容，区分理解刑事判决已决内容对民事诉讼的影响，以期提供更为恰当的采信方案，在实现个案正义的同时，亦抑制动用刑事手段辅助民事诉讼的冲动。
一、问题的提出
1、基于不同民事案件面临的不同风险，当事人有各种驱动力，推动衍生刑事案件的进展。司法实践中，为了取得关键证言，为了证明对方恶意或存在过错，当事人都可能通过刑事程序取得于己有利的刑事判决，扭转颓势。
案型一：证明恶意。示例：金融借款合同纠纷中，保证人为了认定主合同无效而实现部分免责，通常通过证成出借人与借款人恶意串通、损害第三人利益的策略实现。借款人如构成骗取贷款罪、出借人构成骗取贷款罪的共犯或违法发放贷款罪，主合同被认定无效的可能性将大为增加。
（2018）最高法民申61号裁定认为，借款人伪造虚假材料申请贷款构成骗取贷款罪，银行员工在工作中未认真履行工作职责、贷款材料审核不当，构成违法发放贷款罪。借款人系以“签订借款合同”这一合法形式，掩盖“骗取银行贷款”之非法目的，银行在发放贷款中存在明显过错，故应认定借款合同无效。
案型二：证明真意。示例：民间借贷纠纷中，法定代表人以公司名义签署《借据》，公司以借款人在他案刑事笔录证明借款人出借款项时明知系借给法定代表人个人，而不是出借给公司。示例：票据转贴现纠纷中，因票据无法兑付，后手贴入行向前手贴出行追索，前手行为了免除责任，将后手行业务经办人报案，通过刑事判决以证明后手行系主导行，其真意系借款给实际用资人，而非与前手进行票据转贴现业务，前手行仅为“过桥行”。
（2019）苏民终第272号判决认为，王林于2008年5月27日因另案在公安局的讯问笔录中陈述，可以反映出案涉借款的用途未涉及到与常乐堡公司有关，据此驳回王林要求常乐堡公司偿还款项的诉讼请求。
案型三：证明过错。买卖合同或借款合同纠纷中，公司员工冒用公司名义对外签署协议，相对方要求公司承担合同责任。公司为了免于承担表见代理责任，通过刑事侦查获取相对方存在重大过错的证据，以证明相对方非善意，表见代理不成立，从而实现合同效力不归属于公司。
（2014）民提字第58号判决认为，根据刑事判决书，农行宽甸支行工作人员明知核押手续中缺少开户银行经办人签字盖章、贷款审批手续审查人没有签字，仍发放贷款，具有违法发放贷款的故意，此系农行宽甸支行贷款不能收回的原因。农行宽甸支行未尽到应尽的注意义务，非善意相对人，其有关立山支行员工行为符合表见代理的特征，要求立山支行承担责任的主张，不予支持。
2、刑事判决在判定犯罪嫌疑人是否构成犯罪的同时，对民事案件相关事实往往会做一定表述，甚至会对相关主体的交易地位、法律关系性质作出表述。虽然根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称“《民诉法解释》”）的相关规定，生效判决已确认事实仅具有相对的预决力，如当事人有相反证据足以推翻，法院可以作出与生效判决已决事实不相一致的认定，但因传统理念对刑事判决在查明事实上更具优势的信任，民事法院多数倾向于直接甚至全面采信刑事判决确认的事实，以寻求审判的安全感，避免生效判决之间的“冲突”。实践中主要的问题包括：
第一，扩大化认定“已决事实”。刑事判决的内容主要包括公诉指控、证据摘录、辩论意见、查明事实、本院认为、判决结果。这些部分的内容、性质和功能均有不同，并不都属于“已决事实”。笔者认为，只有法院查明事实、本院认为及判决结果可以被认为是“已决事实”。而在已决事实中，还应进一步区分为与定罪量刑相关的基本事实和与刑事定案无关的事实。但在实践中，民事法院存在不做区分认定、通盘采信的情形。尤其是刑事判决摘录的证人证言，仅仅是对刑事询问/讯问笔录内容的摘记，存在不全面、不客观、甚至与其他证据相矛盾的情形，如果直接采信刑事笔录内容，极可能导致事实认定错误。
第二，采纳刑事判决不当表述。刑事诉讼因审理重点与民事案件不同，刑事判决记载内容，有与定罪量刑相关的专业部分，也有非专业部分。即便是刑事判决查明内容，因其对民事法律性质认定能力不足、对民事法律概念生疏，刑事判决关于民事法律关系和性质的表述，也可能存在错漏。实践中，存在刑事判决对民事法律概念的表述不精确，却被民事法院直接采纳的情形，引致不公。
某金融借款合同纠纷，相关刑事判决查明案涉借款系“借新还旧”，保证人依据该刑事判决要求民事法院确认借款双方明知系借新还旧，保证人不知情而应免责。但事实情况是，新贷与旧贷的借款人并不同一，并不符合担保法律关系中对“借新还旧”的定义，只是因新贷的借款人为旧贷的担保人，刑事法院根据经办人员口供即描述为“借新还旧”。
第三，一律产生对世效力。生效刑事判决的预决力通常具有对世效力，不仅及于参与刑事诉讼程序的当事人，还及于未参与刑事诉讼的案外人。但是，与刑事定罪量刑无关的事实，可能涉及案外人利益，在案外人未参与刑事诉讼更未充分发表意见的情况下，该“事实认定”存在程序不正义，如果简单依据该事实认定民事法律关系，程序上的正当性难以保证，实体上很可能偏离事实。
融资性贸易刑民交叉案件中，实际用资人的法定代表人涉嫌合同诈骗罪，刑事判决查明三方分别签署煤炭买卖合同，共计交付100余万吨煤炭。民事案件中，出资人与过桥方之间是否存在买卖合同关系、是否实际交付煤炭，系双方争点之一。但经核实，因煤炭交付事实并非刑事案件中影响定罪量刑的主要事实，侦查阶段并未查实是否有真实货物交付，仅是根据收货单等表面证据作出认定。该事实未经案外人在刑事程序中提出挑战，如直接约束案外人，将产生事实认定错误。
从上述实践操作来看，生效刑事判决对部分事实的查明能力，并不见得具有明显优势，未经充分的控辩程序保障，刑事判决的已决事实也可能存在偏误。如果赋予生效刑事判决绝对的预决力，直接将刑事判决提及的全部事实一律作为免证事实，很可能导致民事审判权丧失自主性，乃至作出错误裁判。
二、现行法与司法案例
1、《民诉法解释》第93条规定：“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实属于免证事实，但是当事人有相反证据足以推翻的除外。”该条是法律层面对生效判决预决力的描述[1]，从文义似可解释为：第一，因未将刑事判决排除在外，生效刑事判决具有对民事案件的预决力；第二，并未区分判决内容与事实理由，主文判项、查明事实部分及本院认为部分似都具有预决力；第三，发生举证责任倒置的结果，生效刑事判决内容的不利方承担举证责任；第四，针对的主体范围未做限制，案外人亦受该预决力影响。
该条规定的文义解读，将刑事判决不区分内容、对象而均赋予较高效力，与国外立法例不符，亦被权威学者所批判。大多数研究认为，应当重新解读和审视上述法律规定，做更为精致细化的效力区分：第一，区分判决性质。刑事判决认定的事实必须是确定的事实，最常见的确定性判决是有罪判决，无罪判决认定的事实不具有确定性，不应具有拘束力。第二，区分事实的性质。刑事判决中仅与定罪量刑有关的“必要事实”，具有预决效力，“非必要事实”不具备免证的法律效力。第三，区分适用主体。参与过刑事诉讼活动的主体，原则上应当受到刑事判决事实认定的拘束，未参与刑事诉讼的案外人则无需受到先前判决的拘束。[2]
值得特别关注的是，最高人民法院2019年12月修订的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号，以下简称“《民事证据新规》”）第十条规定，“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，当事人无需举证。”亦即将《民诉法解释》中的“事实”进一步限定为“基本事实”，该限定从法律规定层面提供了非常重要的指引，即生效判决确认事实并无统一的预决效力，只有其中可以划定为“基本事实”的部分才有免证效力。在刑事判决对民事诉讼的影响层面，该规定变化提供了一个可辩驳的空间，如何解读何者是刑事判决中的基本事实，将成为认定相关事实的重要依据。
2、在早年的司法实践中，对刑事判决确认事实赋予绝对的预决力，不加区分地直接采用，是刑民交叉案件的主流。但近年来，已有越来越多的案例在反思刑事判决在民事诉讼中的采信问题。经检索发现，高层级法院（以最高院和北京高院为例）在刑民交叉案件中对刑事判决的采信，已经出现了明显变化。（见附表一）
高层级法院案例体现出对既判力与预决力的反思，以及对刑事判决绝对预决力的否定。论理最为精深的是最高法院（2011）民提字第68号民事判决书。该判决在判例层面提供了刑事判决效力的重要规则：第一，刑事诉讼与民事诉讼因保护法益、诉讼目的、审理重点等的巨大差异，采纳刑事判决时要充分重视差异；第二，刑事判决对民事诉讼仅有预决力，没有既判力；第三，民事诉讼当事人未参与刑事诉讼活动，直接采信刑事判决会造成程序不正当；第四，一方举证反驳且构成优势证据，法院可做出与刑事判决不一致的事实认定。[2]3
上述判决虽然未能进一步明确区分刑事判决不同内容的预决效力问题，但明确了刑事判决在民事诉讼中仅具有预决力，不具有既判力；首次提出对于未参与刑事诉讼活动的当事人，刑事判决如产生当然的预决力，缺乏程序的正当性；对反驳证据的要求，只需达到相比于刑事判决的优势证明力即可。该案确立的裁判规则，是司法实践对刑事判决预决效力理性思考的结果，为该问题的实证研究奠定了实践基础。
三、观念与误区
将刑事判决的预决力绝对化，源于重刑轻民、先刑后民的传统观念，以及对刑事程序查明事实优势的盲目认识。厘清这些观念误区，是更客观认识刑事判决预决力的前提。
1、刑事判决认定民事法律关系的劣势。经济犯罪与经济纠纷交叉的商事争议，复杂性高、专业性强，刑事审判在查明与定罪量刑相关的基本事实方面确有明显优势，但其对于背景事实的查明、民事法律关系的认定，并不具有明显优势，甚至刑事法院“力有不逮”。上文引述的刑事判决中确认“借新还旧”，但从民事法律关系认定上，并不是担保法意义上的借新还旧。此外，刑事判决认定公司员工“冒用”公司名义，仅是刑事法院对员工行为未经公司同意的事实描述，与民事法律关系中所称的不具有代理权、不构成表见代理的“冒用”概念存在差异，民事判决据此认定不成立表见代理，明显错误。
2、刑事判决认定非必要事实的标准宽松。刑事判决对与定罪量刑相关的事实，描述较为精准，但对于与定罪量刑无关的非必要事实，因不是诉讼争点，通常不做严谨细致的审查，部分事实依据仅仅是证人证言或被告人供述。此外，刑事判决为了说明罪与非罪的问题，有时会做出相对模糊的表述，无法对应民事案件的具体事实，直接采信亦会造成偏误。
（2016）宁民终159号民事判决载明：刑事判决认定，被告人马永飞所筹措的资金大部分用于工程及偿还为工程筹措的借款，并未将资金用于挥霍或据为己有，据此认定马永飞不构成合同诈骗罪。民事案件争点为马永飞挂靠住建六公司，并以其名义对外借款，其对外借款行为是否对住建六公司生效。民事法院根据刑事判决所载内容，认定马永飞的行为是履行职务的行为，住建六公司对马永飞的行为所产生的法律后果应当承担民事责任。但我们认为，刑事判决中“大部分用于工程及偿还工程借款”系模糊表述，目的仅是为了说明马永飞不存在非法占有目的，但刑事法院没有查明民事案件中争议的特定借款是否用于工程，民事案件直接采信刑事判决，认定事实可能存在错误。
3、刑事判决认定涉案外人事实的程序劣势。通过诉讼查明事实，各方对事实争点能否充分控辩，是事实得以查明所依赖的程序要件。刑事诉讼具有较强的封闭性，案外人对刑事诉讼基本无法参与。因此，就涉案外人的事实，在刑事诉讼中往往未经过充分的控辩，事实的客观性难以保障。
某票据转贴现纠纷，刑事判决认定某银行为“出资行”，根据九民会议纪要的规定，清单交易和封包交易中的出资行需要就实际用资人无力还款的风险承担主要责任。但该银行并非刑事案件的当事人，无法参与刑事诉讼、无法充分发表意见，刑事判决涉及案外人的该事实认定有可能存在严重错误。
四、观点与建议
针对不同的主体，将刑事判决各个部分、不同内容做精细区分，对预决效力进行分层设计，是解决本文开篇问题的路径。
1、被害人认定的影响力
刑事被害人认定对民事案件会造成一定影响，对部分程序事项甚至会是决定性影响。首先，被害人起诉刑事案件的犯罪嫌疑人要求承担民事责任，因为责任主体同一，法院通常会驳回被害人起诉。其次，被害人起诉其他责任主体，如其可在刑事案件中受偿，民事案件会对被害人可获得的追缴退赔款进行扣减。最后，被害人的认定，对民事责任承担主体的认定会产生心证上的影响。例如，金融借款合同纠纷中，刑事判决认定借款人构成贷款诈骗罪，一般会确定被害人为出借人，但如果刑事判决确认被害人为保证人，似乎意味着刑事法院已经审查了担保法律关系，认定保证人应当承担保证责任。民事法院如果认为该判决中的被害人认定具有预决力，可能会对保证人责任产生较大影响。
笔者认为，刑事被害人的认定，标准通常较为简单，一般是直接遭受财产损失的人，并不考虑当事人通过民事交易确定的权利义务安排。在涉及复杂交易的经济犯罪案件中，因存在担保、回购、保险、差额支付承诺、违约责任等复杂交易安排，最终的损失承担主体（即刑事被害人）需要透过民事法律关系才能作出认定。但因刑事诉讼未承载对民事法律关系审理的职能，更未有允许利益相关方对被害人认定提出异议的程序设计，因此，刑事判决中载明的被害人仅是刑事法院对特定时点（通常是刑事判决作出时，乃至提前至侦查终结时）的实际损失人的认定，与民事责任主体无涉，不应产生对民事诉讼的预决效力。
2、判决主文的既判力
刑事判决主文是对刑事被告人是否犯罪、犯何种罪以及如何量刑的判定，该内容经过了刑事诉讼程序的充分控辩，系刑事法院审理的结论。该结论是法院行使审判权的主要表现，具有既判力，受裁判权威性和一事不再理规则的保护，排除再争议的可能性，并不能被后诉挑战。
3、判决认定事实的免证效力
第一，区分基本事实与非必要事实。刑事判决的任务围绕如何定罪量刑，按照与定罪量刑主旨相关性的远近，可将刑事判决事实划分为基本事实与非必要事实。只有构成刑事裁判必不可少的事实，亦即犯罪构成要件事实及量刑事实，包括罪与非罪、此罪与彼罪、主犯与从犯、量刑情节等事实，方为“基本事实”。只有基本事实达到了“排除合理怀疑”的证明标准，具有免证效力。对于不影响定罪量刑的非必要事实，包括案件事实的时间、地点、人物、过程、背景、动机等，只是因事实叙述完整性的需要而描述的事实，不应具备免证效力。就不具有预决效力的非必要事实，仍应遵循民事诉讼的举证责任分配规则。
第二，区分不同主体。刑事判决中有预决效力的部分，对于引述一方当事人产生免证效力。但该部分事实免证效力的强弱，以及对相对方的约束力，则要视相对方是否参加了刑事诉讼而予以区分。生效判决查明的事实产生免证效力，除了对裁判权的尊重，还基于程序意义上当事人充分辩驳和举质证后的拟制正确。对于参加了刑事诉讼的当事人，如对刑事判决中确认的事实进行了充分控辩，享有对证据的质证权利及表达意见权利，则刑事判决中查明的事实，轻易不能被该当事人挑战。但对于未参加刑事诉讼的当事人，刑事判决的免证效力应予削弱，即该当事人能够以未参与刑事诉讼为由，在提供证据证明刑事判决存在错误的情况下，要求对方提供进一步证据印证刑事判决查明内容。
上述区分是解决刑事判决预决力问题的最便捷路径，可以“拯救”多数不作区分即直接采纳刑事判决的错误民事判决。
4、判决引述询问/询问笔录的证明效力
刑事判决对刑事询问/询问笔录的摘记，虽然作为刑事认定事实的依据，但该类摘记不属于已决事实，不具有预决力，仅具有证据效力。因此，该笔录即便被刑事判决采信，亦不应作为当然被民事判决采信的证据。刑事笔录的性质相当于证人证言，诉讼一方当事人的刑事笔录则相当于当事人陈述，其证明效力应当根据《民事证据新规》予以确定。而一旦出现各方当事人的矛盾陈述，无论是在刑事笔录中的矛盾陈述，亦或当事人推翻原刑事笔录供述，意味着该事实仍处于真伪不明的状态，不能免除负有举证责任一方的举证责任。当然，刑事笔录如有其他证据可资印证，能够形成完整证据链，达到“高度可能性”的民事证据证明标准，民事法院采信该笔录自无不当。
5、“做案”判决的部分效力排除
如前言所述，实践中存在为了民事脱责而人为推动刑事案件的现象。尤其是，在当地有影响力的机构通过当地公安机关等推动刑事案件，为民事案件助力，并非孤例。我们实践中所遇，为了实现民事免责目的，一方经协调，特意在刑事判决中加杂对民事诉讼较为关键的事实认定，或者对刑事笔录作有利摘录，甚至直接推动相对方构成单位犯罪。民事诉讼若不能对上述判决中认定的事实作出分辨，必然鼓励强势当事人通过刑事手段取证，利用刑事判决推翻原权利义务安排。因此，如有确凿证据证明一方在刑事侦查中人为“做案”，由此形成的刑事判决中对民事诉讼相对方不利部分的效力，应予以排除。
结语
综上，法律规则空间的打开、审判实践的不确定，都在一定程度上加剧“以刑阻民”的冲动。合理确定刑事判决的预决力，不仅能够保障民事审判权得以独立行使，更能防止“穿透式”审判理念被滥用、误用，真正还原当事人本意，作出公正裁判。
附表一：最高法院对刑事判决的采信情况
附表二：最高法院、北京高院民事诉讼中对刑事判决采信情况的案例梳理
注释：
[1]预决力与既判力的区别：预决力容纳后诉中因当事人提出相反的证据等证明活动而被推翻，而既判力直接导致后诉不致发生，或者即使发生后诉也不允许当事人挑战前诉裁判，后诉法院只能在前诉裁判确定的权利义务基础上作出判断。
[2]纪格非《我国刑事判决在民事诉讼中预决力规则的反思与重构》，《法学杂志》2017年第1期；龙宗智《刑民交叉案件中的事实认定与证据使用》，《法学研究》2018年第6期；邢会丽，《刑民交叉案件中刑事判决的效力问题研究》
[3]生效刑事判决的判决理由对相关当事人民事责任承担的影响。原则上，生效判决的既判力应当得到维护。但由于刑事诉讼和民事诉讼活动二者所依据的实体法基础、保护法益、诉讼目的、诉讼参加人等方面均存在明显差别，且刑事案件的审理重点是解决的罪与非罪的问题，而民事案件的审理要解决的是相关当事人之间的法律关系性质、行为效力及民事责任承担。为实现案件公正审理的纠纷解决目标，在审理刑民交叉的民事案件时应当充分注意到上述差别并在此基础上准确适用法律。具体到本案中，生效刑事判决关于刘某以新华信托公司名义进行的包括本案1000万元资金在内的10740万余元融资构成挪用资金罪的认定并无相应的事实基础，对涉及本案1000万元资金的融资过程，该判决在查明事实部分明确认定刘某系以迪奥公司的名义向忠县支行融资。加之本案各方当事人均未参与刑事诉讼活动的审理过程，如果简单化地依据刑事判决的裁判理由来认定本案各方当事人之间的民事法律关系，则民事判决在实体上的公正性和程序上的正当性均难以实现。本院《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条关于“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证，但对方当事人有相反证据足以推翻的除外”的规定，仅赋予已确认事实以相对的预决力，并非是对生效判决既判力的规定。根据该条规定，对于生效裁判预决的事实，当事人在后诉案件中无需举证，但在当事人一方举证反驳且构成优势证明的情况下，人民法院对预决事实可以做出不相一致的认定。故原再审判决关于生效刑事判决已经将本案所涉1000万元资金认定为属于刘某挪用新华信托公司资金，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条之规定应由新华信托公司承担责任的认定，混淆了预决事实与既判力之间的关系，本院予以纠正。同理，对忠县支行以该生效刑事判决的判决理由为依据主张应由新华信托公司承担责任的诉讼理由，本院亦不予支持。