张明楷：论刑法的表述顺序与行为结构

作者：张明楷/清华大学法学院教授

来源：原载《社会科学战线》，注释略

导读：在刑法分则条文的用语，明确描述了行为的先后顺序的情况下，行为结构必须符合条文的表述顺序。在许多情况下，刑法分则条文只是按一定语法顺序描述了犯罪类型，而没有使用表示先后关系的概念。在这种情况下，就需要通过论理解释，得出合理结论。

刑法由文字表述，犯罪类型由文字描述。犯罪是行为，但这种行为不是自然意义的行为，而是刑法意义上的行为。一个犯罪类型可能包含多个行为（或者说一个犯罪行为可能包含多个举动）；在刑法中，表述行为人的举动的语词都是动词；当刑法条文使用多个动词并按照一定顺序描述一个犯罪的多个行为，多个行为是必须按照法条的表述顺序形成特定的行为结构，还是只要存在多个行为即可？换言之，在一个犯罪类型具有多个行为的情况下，多个行为是否必须按照法条表述的顺序实施？在何种情形下，不按照法条的表述顺序实施行为的，不影响法条的适用；在何种情形下，不按照法条的表述顺序实施行为的，影响法条的适用？这便是本文所要讨论的“表述顺序与行为结构”问题。

大体而言，“表述顺序与行为结构”存在如下几种情形：第一，行为结构必须符合条文的表述顺序，否则不能适用该条文。例如，刑法第269条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”显然，只有当行为人先实施盗窃、诈骗、抢夺犯罪，然后基于特定目的实施暴力或者以暴力相威胁的行为，才可能适用刑法第269条。如果行为人先实施暴力或者以暴力相威胁的行为，后实施盗窃、抢夺等行为，则直接适用刑法第263条，而不能适用刑法第269条。第二，行为结构不必符合条文的表述顺序，只要有条文所规定的各种举动即可。换言之，各种举动的先后关系，并不影响行为结构与行为性质。例如，刑法第163条第1款规定：“公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”行为人既可以先非法收受他人财物，然后为他人谋取利益；也可以先为他人谋取利益，然后非法收受他人财物。第三，行为顺序不是根据表述的先后确定，而是根据表述内容确定的情形。例如，刑法第310条第1、2款分别规定：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制……犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。”虽然从第2款的表述上看，“犯前款罪”的表述在先，但根据表述的内容以及共同犯罪的原理，必须“通谋”在前。即只有当行为人事前与被窝藏、包庇者通谋，然后实施窝藏、包庇行为的，才能认定为共犯；如果行为人先实施窝藏、包庇行为，则不可能存在“事前”通谋的问题，因而不可能以共犯论处。

但是，有一些条文的表述顺序与行为结构的关系，是值得研究的。例如，刑法第385条第1款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”其中，“非法收受他人财物”与“为他人谋取利益”的顺序便是需要讨论的问题。对此，完全可能存在两种不同解释：其一，国家工作人员只有先非法收受他人财物，后为他人谋取利益，才能构成受贿罪；如果在没有约定的情况下，国家工作人员先利用职务上的便利为他人谋取利益，后非法收受他人财物的，则不成立受贿罪。其二，不管国家工作人员是先非法收受他人财物，后为他人谋取利益，还是先为他人谋取利益，后非法收受他人财物，都构成受贿罪。显然，这涉及罪与非罪的问题。再如，刑法第194条第1款将“签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票，骗取财物”规定为票据诈骗罪的表现形式之一。问题是，行为人采取其他方法骗取财物后，在他人催讨货款的情形下，签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票交付他人的，是否成立票据诈骗罪？完全可能出现两种不同答案：一种答案是，必须将签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票，作为骗取财物的手段行为，否则只能成立诈骗罪或者合同诈骗罪。另一答案是，不管是先骗取了财物，还是先签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票，都成立票据诈骗罪。显然，这涉及此罪与彼罪的问题。又如，刑法第 399条第4款规定：“司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”对此可能产生两种不同解释：其一，只有当司法工作人员先收受贿赂，然后实施枉法行为的，才依照处罚较重的规定定罪处罚；如果司法工作人员先实施枉法行为，然后收受贿赂的，则应当实行数罪并罚。其二，不管司法工作人员是先收受贿赂后枉法，还是先实施枉法行为后收受贿赂，都应当依照处罚较重的规定定罪量刑。刑法第229条也存在完全相同的问题。显然，这涉及一罪与数罪的问题。

从以上论述可以看出，法条表述顺序并不完全等同于犯罪的行为顺序。所以，刑法理论必须确立相应的规则，以确定犯罪的行为顺序（行为结构）与法条表述顺序的关系。

一、在刑法分则条文的用语，明确描述了行为的先后顺序的情况下，行为结构必须符合条文的表述顺序

1.当分则条文明文使用了“在……后”的表述时，必须严格遵循分则的规定认定犯罪。换言之，在这种情形下，只有符合法条表述的顺序，才能适用该法条。例如，刑法第358条第1款第4项规定，“强奸后迫使卖淫的”， “处十年以上有期徒刑或处无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”据此，行为人强奸妇女后迫使卖淫的，依然成立强迫卖淫罪，而不实行数罪并罚；但是，如果行为人迫使妇女卖淫后，又强奸该妇女的，则应当实行数罪并罚。再如，刑法第204条第1、2 款分别规定：“以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役……”“纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第二百零一条的规定定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款的规定处罚。”显然，只有先缴纳税款，后采取欺骗方法骗取所缴纳税款的，才成立偷税罪；如果先采取欺骗方法骗取出口退税，则成立骗取出口退税罪。

2.当分则条文明文使用了“先”、“事先”等表述时，必须严格遵循分则的规定认定犯罪。即只有按照法条的规定，先实施某种行为，才能适用该法条。例如，刑法第224条第3项规定：“没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的”，构成合同诈骗罪。显然，如果行为人先采用其他方法诱骗对方当事人签订和履行合同，然后履行小额合同或者部分履行合同的，则不能适用该项规定。

3.当刑法分则条文使用的“并”或“并且”一词，不仅表示了必须同时具备两种要素，而且能够表示行为先后顺序时，只有先实施“并”之前的行为，后实施 “并”之后的行为，才能适用该条文。例如，刑法第171条第3款规定：“伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，依照本法第一百七十条的规定定罪从重处罚。”如果行为人先出售或者运输伪造的货币，后又伪造货币的，便不能仅认定为伪造货币罪，而应实行数罪并罚。③ 再如，刑法第206条第2款规定：“伪造并出售伪造的增值税专用发票，数量特别巨大，情节特别严重，严重破坏经济秩序的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”显然，只有当行为人先伪造增值税专用发票，然后出售所伪造的增值税专用发票，才能适用该规定，以一罪论处。如果行为人先出售他人伪造的增值税专用发票，后又伪造增值税专用发票，则应实行数罪并罚。但应注意的是，有的条文使用的“并”或“并且”，只是具有逻辑上的前后关系，并不绝对意味着行为上的先后关系。例如，刑法第181条规定：“编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息，扰乱证券、期货交易市场，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金。”从逻辑上讲，编造在前、传播在后；但这并不意味着本罪的成立要求行为人先实施某种编造行为，然后实施传播行为。行为人完全可能直接传播虚假的信息。再如，刑法第221 条规定：“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”从逻辑上讲，捏造在前、散布在后；但捏造并不一定表现为独立的行为，行为人完全可能直接散布并不存在的虚伪事实。

此外，当分则条文所使用的“并”或“并且”只是要求具备两个要素，并不表示时间先后关系时，则不要求行为结构符合表述顺序。例如，刑法第120条第1 款规定了组织、领导、参加恐怖组织罪，第2款规定：“犯前款罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”在许多情况下，行为人可能是为实施杀人、爆炸、绑架等犯罪行为，才成为恐怖组织成员的。所以，无论何种行为在前，都应当实行数罪并罚。

4.分则条文使用了“又”一词时，要求行为人先实施“又”之前的行为，后实施“又”之后的行为；如果行为颠倒前后顺序，则不能适用该条文。例如，刑法第296条规定：“举行集会、游行、示威，未依照法律规定申请或者申请未获许可，或者未按照主管机关许可的起止时间、地点、路线进行，又拒不服从解散命令，严重破坏社会秩序的，对集会、游行、示威的负责人和直接责任人员，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”只有先举行不合法的集会、游行、示威，然后拒不服从解散命令的，才能适用刑法第296条。

5.分则条文使用了表示前因后果的“因”、“而”概念时，行为结构符合前因后果的关系时，才能适用该条文。例如，刑法第399条规定：“对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。”“因行贿谋取不正当利益”的规定，显然要求行贿人先行贿，然后谋取了不正当利益。所以，如果行贿人先与国家工作人员约定，待取得不正当利益给予对方财物的，就不能适用“因行贿谋取不正当利益”的规定。

二、在许多情况下，刑法分则条文只是按一定语法顺序描述了犯罪类型，而没有使用表示先后关系的概念。在这种情况下，就需要通过论理解释，得出合理结论

1.当条文表述在前的用语限制了主体，即后行为由实施前行为的主体实施时，只有先实施前行为，才能适用该法条。先以日本刑法的规定为例。日本刑法第 241条规定：“强盗强奸女子的，处无期或者七年以上惩役，因而致女子死亡的，处死刑或者无期惩役。”本条规定的强盗强奸罪是典型的结合犯，但并非只要强盗与强奸结合在一起便成立本罪。只有先实施强盗行为后实施强奸行为的，才成立强盗强奸罪。因为“强盗”一词同时指明了本罪主体为强盗犯，显然，只有先实施强盗行为，才能符合“强盗”或“强盗犯”的要件。所以，行为人强奸女子后，产生强盗的故意，使用暴力等强取女子财物的，属于强奸罪与强盗罪的并合罪，而不成立强盗强奸罪。 我国刑法分则第269条的规定，也属于相同情形。“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的表述，同时指出了“为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的”的行为人（实行犯），必须是“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的人。所以，适用刑法第269条规定时，要求行为人先实施盗窃、诈骗或者抢夺行为。基于同样的理由，刑法第269条规定的准抢劫罪，可谓身份犯。

2.当分则条文是按照手段行为与目的行为的关系表述时，从逻辑构造上看，要求先有手段行为，后有目的行为。例如，刑法第160条第1款规定：“在招股说明书、认股书，公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。”显然，发行股票或者公司、企业债券后，在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，不可能成立欺诈发行股票、债券罪。

在分则条文明确使用“手段”、“方法”等用语时，原则上应要求手段行为在前、目的行为在后。但是，有两点值得注意。其一，在某些犯罪中，虽然从观念上说，手段行为在前，目的行为在后，但不排除手段行为与目的行为事实上合二为一的情形。例如，刑法第237条第1款规定：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。”在通常情况下，行为人先实施暴力、胁迫行为，压制妇女的反抗，再实施猥亵行为。但是，在不少案件中，暴力本身也可能是猥亵行为；反之某些猥亵行为本身也是暴力行为。例如，违反妇女的意志，强行将手指插入妇女阴部的，其暴力行为本身就是猥亵行为。 再如，乘妇女站在墙边无法反抗时，突然强行与妇女接吻的，其猥亵行为本身就是暴力行为。对这种行为，应认定强制猥亵、侮辱妇女罪既遂；而不能认为仅实施了暴力行为，从而认定为强制猥亵、侮辱妇女罪的未遂；更不能认为仅实施了猥亵、侮辱行为，从而否认强制猥亵、侮辱妇女罪的成立。强奸罪也是如此。在通常情况下，行为结构表现为先实施暴力、胁迫等手段行为，压制妇女的反抗，后实施奸淫行为。但是，也不排除合二为一的情形。例如，行为人乘被害妇女熟睡之机奸淫妇女的，并不存在先实施手段行为，后实施奸淫行为的要求。强迫交易罪、抗税罪、侮辱罪、妨害公务罪等，都是如此。其二，当分则条文所表述的行为手段或行为方式，只是对行为内容（特征）的描述，而不是与目的行为相对应的概念时，不能要求所谓手段行为在前、目的行为在后。例如，刑法第219条第1款第1项规定：“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的”构成侵犯商业秘密罪。显然，盗窃、利诱等不正当手段，并不是与目的行为相对应的手段行为，而是行为本身的内容。再如，刑法第382条第1款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”人们不可能要求行为人先实施侵吞、窃取、骗取行为，后实施非法占有公共财物的行为，因为侵吞、窃取、骗取本身就是非法占有公共财物的行为内容。刑法第298条、第340条所规定的犯罪也是如此。

3.当分则条文是按照前提行为与后续行为的关系表述时，必须先有前提行为，再有后续行为，否则不可能适用该法条。例如，刑法第129 条规定：“依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”显然，只有先丢失枪支，然后不及时报告，才可能成立丢失枪支不报罪。不可能出现先不及时报告，后丢失枪支的情形。

4.当分则条文描述的犯罪类型，具有特定的行为构造时，应当按照行为构造确定行为的先后顺序；如果某种行为不符合行为构造的顺序，则不属于该犯罪类型。例如，刑法第175条规定：“以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金……”高利转贷罪的行为构造，决定了行为人必须先套取金融机构信贷资金，然后将套取的资金转贷给他人。如果行为人先将自己的资金借贷给他人，事后向银行借贷资金的，就不可能构成高利转贷罪。再如，前述刑法第194条第1款关于“签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票，骗取财物”的规定。1999年6月，被告人季某以惠春公司的名义与瑞协公司签订了关于嘉士伯罐装啤酒的购销协议，约定由瑞协公司向惠春公司供应啤酒，惠春公司指定徐某为收货人，每40天为一付款期。同年6月至8月，瑞协公司供应啤酒4000余箱，价值人民币近29万元，由徐某签收。同年7月底，瑞协公司要求惠春公司交付货款，季某指使财务人员开具了一张出票日期为1999年8月10日，金额为人民币10万元的支票交给对方。同年8月11日，季某又开具了一张金额为人民币12万元的支票交给瑞协公司。8月19日，两张支票均因存款不足而遭银行退票。瑞协公司与惠春公司联系时，惠春公司已搬离其办公地点，季某亦下落不明。一种观点认为，季某先骗取货款再签发空头支票交付货款的行为，是在诈骗行为已经完成之后，为掩盖诈骗事实、拖延时间以便逃离而签发空头支票，而不是以空头支票骗取财物，故只能认定为（合同）诈骗罪，而不能认定为票据诈骗罪。另一种观点认为，无论是先采取签发空头支票支付货款再骗取财物，还是先骗取货物后再签发空头支票支付货款，均属于“签发空头支票……骗取财物”，应认定为票据诈骗罪。

本文认为，就送货后立即付款的情形而言，如果销售人送货后，购买人并不付款，销售人就不会最终交付货物，在这种情况下，行为人（购买人）在对方送货后立即签发空头支票的，宜认定为票据诈骗罪。但是，就送货后相隔一定时期才付款的情形而言，行为人在对方送货后相隔一段时间才签发空头支票的，不宜认定为票据诈骗罪，而应认定为（合同）诈骗罪。就季某骗取啤酒这种狭义财物的行为性质而言，本文倾向于认为，不成立票据诈骗罪。第一，票据诈骗罪是诈骗罪的特殊类型，以符合普通诈骗罪的构造为前提。既然是诈骗罪，就必须因为欺骗行为而骗取财物。刑法正是因为票据诈骗罪所具有的特殊欺骗性质而将其规定为独立的罪名。但季某并不是通过签发空头支票骗取啤酒，换言之，签发空头支票与骗取啤酒之间并没有因果关系。所以，不能认定季某“签发空头支票……骗取财物”。换言之，季某是通过隐瞒不付款的心理事实骗取了啤酒，而不是通过签发空头支票骗取了啤酒。第二，季某实际上是在（合同）诈骗行为既遂之后，才签发空头支票。这种事后签发空白支票的行为，是为了掩盖诈骗事实、拖延时间以便逃离，不能决定事前取得啤酒的犯罪行为性质。如果认为季某完成诈骗犯罪的行为是在其签发空头支票之后，进而将季某骗取啤酒的行为认定为票据诈骗罪，则意味着季某骗得啤酒后还不成立诈骗既遂。果真如此，则所有骗取财物的人，只要没有不返还财物的言行举止，都不成立诈骗犯罪或者仅成诈骗未遂，这恐怕难以被人接受。第三，即使季某在骗取啤酒前“承诺”以支票形式支付货款，主观上也可能打算事后以空头支票搪塞对方，但这种“承诺”与主观心理并不等于行为人已经实施了签发空头支票的行为。所以，对于季某骗取啤酒的行为，只能根据骗取财物的原因行为性质认定为（合同）诈骗罪。第四，虽然在某种意义上说，季某的行为整体似乎属于“签发空头支票……骗取财物”。即如果行为人先“承诺”以支票形式支付货款，骗取货物后签发空头支票交付对方的，似乎整体上属于票据诈骗（这样考虑显然是因为行为人先“承诺”以支票形式支付货款）。但在司法实践中，完全可能存在另外两种情形：一是行为人先通过其他各种欺骗手段取得货物，并不打算签发空头支票，只是由于债权人索债紧迫，才签发空头支票交付对方。二是行为人先虚假“承诺”以支票形式支付货款，但取得货物后根本不签发任何支票，而是以其他方式摆脱对方。在前一种情形下，行为人签发空头支票并不是其骗取财物的原因；在后一种情形下，不可能因为行为人“承诺”以支票形式支付货款便认定为票据诈骗罪。既然如此，对于先“承诺”以支票形式支付货款，骗取货物后签发空头支票交付对方的行为，就难以认定为票据诈骗罪。所以，也不能从整体上认定季某的行为构成票据诈骗罪。由上可见，刑法第194条第1款的“签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票，骗取财物”，实际上是按票据诈骗罪的特定行为结构作出的规定，因而不可能颠倒前后关系。在上述情况下，法条实际上按行为构造形成表述顺序的。但有些分则条文，并没有按照行为构造描述犯罪类型，于是产生了争议。例如，刑法第193 条规定了五种贷款诈骗行为：“（一）编造引进资金、项目等虚假理由的；（二）使用虚假的经济合同的；（三）使用虚假的证明文件的；（四）使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；（五）以其他方法诈骗贷款的。”从文字表述上看，第193条并没有明确规定贷款诈骗罪的行为构造，而且存在“以其他方法诈骗贷款”的表述，于是，是否要求行为人“先实施欺骗行为，后取得贷款”，就成为问题；更直截了当的问题是，行为人事先合法取得贷款，事后采取欺骗手段不归还贷款的，是否成立贷款诈骗罪？司法实践中经常发生所谓事后产生非法占有目的的案件。例如，行为人向银行申请贷款时具有归还本息的意图，没有实施欺骗行为，但在取得银行贷款之后，由于某种原因产生非法占有目的，不再归还本息。为了使这样的行为受到刑事追究，一些人提出了“事后故意”或者“事后非法占有目的”等概念。例如，有人针对贷款诈骗罪指出：“在某些情况下，也会发生‘事后故意’的情形。……是指行为人在签订合同时并未抱有骗财的目的，而必存履行合同营利的期望。但在签订合同取得对方款物后，由于客观情况变化，已无法履行合同，于是萌发了侵吞财物的故意，有能力归还而不归还，并采取欺诈手段蒙蔽对方，以达到占有的目的。……在事后故意的贷款欺诈中，行为人非法转移、隐瞒、侵吞金融机构财产，具有非法侵占金融机构财产的直接故意，而且，在贷款尚未归还以前，有关贷款的抵押物或归还贷款的行为人财产仍是贷款的物质表现形式，还属于贷款范围，故行为人具有非法占有贷款的犯罪目的。行为人事后转移、隐瞒、侵吞金融机关财产的行为也是一种虚构事实、隐瞒真相行为，是诈骗犯罪的种种客观表现行为之一。更何况刑法规定贷款诈骗罪时设计了‘以其他方法诈骗贷款’的弹性条款，其立法之目的就是要赋予法官一定的自由裁量权，以便同千变万化的贷款诈骗犯罪作斗争。”但这种观点值得研究。

5.犯罪行为的先后顺序并不影响犯罪行为的性质时，则行为结构与法条表述顺序没有必然联系。换言之，从行为性质判断，如果前后行为的颠倒不影响行为性质的，不必要求按表述顺序实施行为。例如，刑法第385条第1款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”国家工作人员与对方约定，在前者为对方谋取利益后收受对方财物的，无疑具备为他人谋取利益的条件。问题是，国家工作人员事先为他人谋取利益时没有受贿的故意，而事后明知他人交付的财物是对自己职务行为的不正当报酬而予以收受的（所谓事后受财），是否成立受贿罪？本文持肯定回答。

关于受贿罪的法益，存在形形色色的学说，但将职务行为的不可收买性作为受贿罪的法益，最有说服力。正如日本学者平野龙一所言：“国家的作用即公务，必须得到公平地执行。公务大多通过裁量来执行的，但这种裁量不能只是为了某个人的利益。如果为了某个人的利益而进行裁量，此外的人在不能得到利益这个意味上便受到了损害。在公务员作为其裁量行为的对价而收受利益，进行这种不公平的裁量时，所导致的危险就特别大。因此，规定贿赂罪就是为了禁止将公务作为利益的对价来执行。说贿赂罪的保护法益是公务的不可收买性，正是这个意思。此外，不正当执行公务时，成为加重刑罚或者扩张处罚范围的理由，但这是次要的。处罚贿赂罪的基本理由，在于上述不可收买性。”

古今中外的客观事实告诉人们，职务行为的合法、公正性首先取决于职务行为的不可收买性，如果职务行为可以与财物相互交换，那么，职务行为必然只是为提供财物的人服务，从而损害其他人的利益，进而导致公民丧失对职务行为公正性和国家机关本身的信赖。所以，为了保护职务行为的合法性、公正性，首先必须保证职务行为的不可收买性。如果国家工作人员的行为在侵犯职务行为的不可收买性的同时，进一步侵犯了职务行为的公正性，则说明其行为的法益侵害性更为严重。正因为如此，德国、意大利、瑞士、日本等国刑法都将职务行为的不可收买性作为法益，同时对侵犯了职务行为的公正性的行为提高法定刑。

不可收买性至少具有两个方面的内容：一是职务行为的不可收买性本身（职务行为与财物的不可交换性）；二是公民对职务行为不可收买性的信赖。所以，刑法对受贿罪的构成要件的描述，必须说明受贿行为侵犯了这种法益。而行为是否侵犯了这种法益，关键在于国家工作人员索取或者收受的财物，是否与其已经实施的、正在实施的、将来实施的或者许诺实施的职务行为之间具有对价关系，即国家工作人员所索取或者收受的财物，是否其职务行为（包括已经实施的、正在实施的、将来实施的或者许诺实施的）的不正当报酬。显而易见的是，只要国家工作人员就其职务行为索取或者收受的财物，不是其依法应当取得的利益，就是其职务行为的不正当报酬，因而侵犯了受贿罪的法益。同样明了的是，对价关系的存在，并不取决于双方的事前约定。即使事前没有任何约定，也可能肯定职务行为与财物之间的对价关系。更为清楚的是，对价关系的存在，也不取决于索取或者收受财物的时间。不管是事先索取或者收受财物，还是事后索取或者收受财物，只要是就职务行为索取或者收受财物的，就可以认定存在对价关系。

概言之，从行为性质而言，收受财物是“事前”还是“事后”，并不影响行为的性质。即使是将受贿罪的本质理解为权钱交易关系，也没有必要限定为事前受财。因为事后受财也会存在权钱交易关系。换言之，事前有约定的事后受财与事前没有约定的事后受财只是形式不同，实质上没有任何区别。从财物性质上看，二者都是国家工作人员职务行为的不正当报酬，财物与职务行为形成了对价关系；从实质上看，有约定，也只是说明行为人就自己的职务行为约定、收受不正当利益，当然侵犯了职务行为的无（不正当）报酬性；没有约定，但事后明知他人提供的财物是对自己以前的职务行为的不正当报酬时，该财物仍然是职务行为的不正当报酬，仍然侵犯了受贿罪的法益。不仅如此，在事前受财的情况下，国家工作人员可能只是许诺了实施职务行为为他人谋取利益；在事后受财的情况下，国家工作人员客观上已经通过职务行为为他人谋取了利益。应当认为，后者的权钱交换性质更为明显。如果将前者论以犯罪，后者不以罪论，则难以为国民接受。

6.在必要的情况下，应联系条文规定的性质（注意规定还是特别规定）、根据（从立法论而言是否具有妥当性）、条文之间的关系（如何解释才与其他法条相协调）以及法定刑（如果处理才能做到罪刑相适应）等事项进行综合判断。例如，刑法第399条第4款规定：“司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”据此，司法工作人员先收受贿赂，然后实施徇私枉法等行为的，不实行并罚。问题是，司法工作人员先实施枉法徇法等行为，后收受贿赂的，是适用第399条第4款，从一重罪处罚，还是应当实行数罪并罚？

首先应当肯定的是，受贿罪中的“为他人谋取利益”的最低要求是只要许诺为他人谋取利益即可，而且包含一定的虚假许诺，所以，客观上的为他人谋取利益的行为，是超出受贿罪构成要件之外的行为。换言之，国家工作人员收受财物，客观上实施了为他人谋取利益的行为，并且后一行为也构成犯罪的，完全符合两个犯罪的构成要件。因此，国家工作人员索取、收受财物之前或者之后，实施了不正当的职务行为，构成其他犯罪的，应当实行数罪并罚。例如，国有公司中从事公务的人员收受他人贿赂后，私自将公司的公款挪用给他人使用的，成立受贿罪与挪用公款罪。因为该行为不仅侵犯了职务行为的不可收买性，而且侵犯了公款的占有权与使用权。正因为如此，最高人民法院1998年4月6日《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定：“因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”

其次要指出的是，全国人大常委会1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第5条第2款规定：“因受贿而进行违法活动构成其他罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”但新刑法不仅没有在受贿罪的相关条款中设立这样的规定，而且作出第399条第4款规定。于是，人们对因受贿而进行违法活动构成其他罪的应否并罚产生了疑问。但应当认为，刑法第399条第4款是基于特殊原因所作的一种特别规定，而非注意规定。即“立法者考虑到，在收受贿赂的情况下，国家司法机关工作人员渎职的可能性会大大增加，这种现象具有普遍性，对这类行为如果在处罚上不明确规定一个标准，实践中一般会对其数罪并罚，所以对贪赃就可能枉法的场合，特别规定从一重罪处罚。”(13) 换言之，收受贿赂成为司法工作人员枉法徇法的重大诱因，所以，通常是收受贿赂在前，徇私枉法等行为在后。而在基于其他动机犯徇私枉法等罪之后收受贿赂的，则不是具有普遍性的较为例外的情形，因而应当实行并罚。所以，刑法第399条第4款属于对先收受贿赂后徇私枉法的情形实行从一重处断的特别规定。但是，特别规定只在特殊场合适用，而不能普遍适用。就立法论而言，这一规定并不理想，因而应限制其适用范围。所以，一方面，除刑法第399条第4款规定的情形之外，对国家工作人员收受他人财物为他人谋取利益的行为构成犯罪的，应当以数罪论处，实行并罚。另一方面，该款只是规定，因受贿而犯徇私枉法、民事、行政枉法裁判等罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。因此，如果司法工作人员事先犯徇私枉法、民事、行政枉法裁判等罪，事后收受财物的，应当实行数罪并罚。

基于同样的理由，中介组织人员提供虚假证明文件之后，索取或者非法收受他人财物的，不能适用刑法第229条第2款的规定，而应实行数罪并罚。由上可见，轻信文理解释是不可取的，但仅有文理解释是不够的。一方面，论理解释必须顾及文理解释的结论。只有当文理解释可能得出多种结论或者难以得出结论时，才需要通过论理解释得出妥当结论。当文理解释的结论具有唯一性时，不能通过论理解释否定文理解释的结论。另一方面，如果仅仅采取文理解释，可能导致完全按照法条的表述顺序要求行为结构。但果真如此，就会导致许多犯罪的行为结构与犯罪性质不相符合（如刑法第385条罪），导致一罪与数罪的混淆（如第339条第 4款）。我国刑法解释学落后的原因之一，是完全按照法条的字面含义解释法律，将法条的字面含义等同于法律的真实含义。其实，语言是不准确的，常常包含一些可能被误解的因素。刑法大多使用普通用语，同样不准确和容易产生歧义；即使刑法用语核心意义清楚，但向边缘扩展时，会导致外延模糊；至于如何确定外延，并不能从用语本身找到答案。许多刑法用语本身具有多义性，从用语本身无法确定应当采用哪一种或哪几种含义。语言中总是有一些多余的表达，并非字字是真理。所以，理解条文的字面含义，并不意味着理解了刑法的真实含义。刑事立法是将正义理念与将来可能发生的生活事实相对应，从而形成刑法规范；刑事司法是将已经发生的社会生活事实与刑法规范相对应，从而形成刑事判决。既然如此，解释者理所当然必须联系社会生活事实理解正义理念。不仅如此，活生生的正义还需要从活生生的社会生活中发现。即使解释者单纯根据法条文字得出的结论具有正义性，也只是一般正义；而刑法的适用除了实现一般正义外，还必须在具体的个案中实现个别正义。“通晓正义的诸方面，或者如果人们愿意，通晓自然法，是法律解释的一个必要的基础；解释犹如法律本身，也服务于正义，正义的各种原则表现在实在法的解释里。”(14) 所以，作为解释者，心中当永远充满正义，目光得不断往返于刑法规范与生活事实之间；而不能大脑一片空白，目光仅往返于法条文字与汉语字典之间。