法律为什么不直接惩罚出轨？从历史沿革的角度聊通奸罪
#民法典来了#
《民法典》相关司法解释颁布后，有自媒体解读，认为出轨不是离婚的法定理由，即使能证明出轨，也并不当然就会判决离婚。
从某种程度来说，这种解读并不为过，但也不可否认，出轨是认定夫妻感情破裂的重要因素，因一方出轨而判决离婚以及相应赔偿的也不在少数，法律并非对出轨毫无惩戒，只不过，这种惩戒更多停留在负面评价，以及离婚分割财产时的适当倾斜，而广大人民群众往往认为，这个力度远远不够。
那么，对待出轨的“理想”程度如何呢？
不少网友在评论区表示，应当判刑，重婚、通奸或者出轨，都该上刑事手段。
其实，我国历史上曾有过这样的阶段，但又与网友想象的不尽相同，而现在的立法之所以未将出轨入刑，也是有一定现实考虑的。
01 古代对待破坏婚姻行为的态度
早在先秦时期，我国法律对待破坏婚姻的行为就有比较严厉的惩处，比如《法经》中就提到：“夫有一妻二妾，其刑聝，夫有二妻则诛；妻有外夫则宫，曰淫禁。”
而《史记》中则提到秦始皇时期，同样对有夫之妇与人通奸的，奸夫“杀之无罪”。
可见，在古代早期法律中，主要是针对破坏一夫一妻制度的行为予以惩处，而且惩罚的对象不仅包括女性，也包括男性，不仅针对奸夫，也针对多妻多妾者，采取的往往是比较严重的刑罚，比如死刑、宫刑等。
到了唐代，婚姻方面的法律规定更加细密，对于通奸、和奸、违反伦理的嫁娶、权色交易等予以规定，宋、明、清都延续了相关规定，罪名有所不同，但惩治的重点都差不多，除了维护夫妻之间彼此的忠诚义务外，更对有特殊身份人之间的奸罪予以重惩（比如亲属之间、上下级之间等）。
古代对通奸等破坏婚姻行为的严惩，与当时重刑轻民的思想分不开，缺少区分刑民的法治意识，而往往以刑事的手段治理民事领域的矛盾纠纷。
02 民国时期的规定
而随着时代的进步，动辄以刑事手段来处理婚姻关系中的纠纷的情况逐渐减少，民国时期，西方法律制度引入，在此基础上，制定了妨害婚姻及家庭罪，比如重婚罪、通奸罪、和诱罪等，达到一定危害程度、情节严重的，并且经告诉才处理，而且是由配偶告诉，而非配偶之外的亲属告诉 。
其中，重婚罪是指有配偶者同时与二人以上结婚，而且对重婚行为只需具备法律上结婚的形式要件，即有公开仪式及二人以上之证人，而不必符合实质要件。
通奸罪是指有配偶者与他人通奸，以及年满十六岁与有配偶者通奸（即相奸者），处以一年以下有期徒刑 （民国规定）
和诱罪是指和诱有配偶之人脱离家庭，使其处于自己实力支配之下，这就有点类似同居行为，但又不完全等同。
然而值得一提的是，重婚罪并不包含纳妾，也就是只针对同时拥有两名以上妻子的行为，用今天的话说，就是未惩罚包二奶行为。
而通奸、和诱等罪名，虽然明面上并没有区分男女，司法实践中却基本是针对妻子与奸夫，根据南京国民政府时期某地法院统计数据 ，72件通奸案件中，63件为妻子犯通奸罪，占比高达87.5%，和诱案件中，女性为和诱对象的占比90%，而且妻子犯通奸罪等的主要原因多是因为丈夫外出、长期分居、家贫等。
从以上罪名及司法实践中情况分析，我们会发现一个让人意外的现象：重罪、通奸、和诱等妨害婚姻及家庭的罪名，主要保护的竟然并非婚姻关系中最容易受害的女性的利益，而规避了对女性真正在意的包二奶等行为的惩处。
在当时的社会环境下，一名男性想要实现与异性长期保持性关系的目的，完全可以通过纳妾实现，而不必像女性一样通奸。
换句话说，在承认纳妾合法的背景下，谈通奸、和诱都是耍流氓，根本没有任何意义。
03 各国目前立法
针对因第三人而破坏婚姻关系的情况，我国在民事、刑事领域中均有立法，但相比许多人的诉求与呼声，这些立法还有许多不足。
比如，刑事方面，只有重婚罪的规定，而无通奸罪，一般而言，针对出轨行为，并不做刑事上的否定评价（破坏军婚除外，那个规定比较严格，容易触刑）。
民事方面，虽然规定了有过错一方的损害赔偿责任，但仅偶发性出轨导致的离婚，无过错方最后取得赔偿的只是少数，大多数情况下，是基于长期同居、出轨致孕、私自处分财产赠与第三者、第三者挑衅骚扰等原因而获赔。
也就是说，对于出轨行为更多予以道德评判，而对性质恶劣、程度严重的出轨才予以法律的惩戒，支持民事赔偿，而更严重的、从根本上破坏了夫妻制度的行为（如重婚）才给予刑事制裁。
而在世界范围来看，其他国家大体也是这一思路，比如德国民法典就认为公权不干涉私政，并强调“子女最佳利益”，因此对一般的婚内出轨等行为未支持损害赔偿请求权，但对婚内出轨生子等行为是支持赔偿的。
法国民法典曾对通奸行为予以惩处，“基于证明通奸而准许离婚时，有罪的配偶决不许与相奸者结婚，通奸之妻基于检察官的请求，在离婚判决内判处不少于三个月不超过二年的轻惩役”。
但2000年法国最高法院的一次判决中却明确指出，与有妇之夫发生通奸关系的人没有过错。
而2001年的一次判决中则认定，“第三者与该妻素未谋面，前者体现的态度也从未引发公愤，而且前者从未寻求伤害该妻子，更没有通过运用诡计，企图令其情夫抛弃其原本妻子，则仅仅与已婚男子保持通奸关系这一事实本身，并不构成一种在性质上可导致行为人对受害方配偶承担侵权责任的过错”。
也就是说，如今法国司法实践中，对于一般的婚内出轨行为，既不支持对出轨者的赔偿请求，也不支持对第三者的赔偿请求，除非是采取了极端、引发公愤的手段。
日本民法典则更夸张，对妻子与丈夫的通奸是分别看待的，妻子通奸即构成离婚理由，丈夫则须满足因奸淫罪而受到刑罚处罚才构成离婚请求。
对于因第三者插足引发的离婚，受害配偶针对第三人的索赔请求权，从一开始的无限制到如今逐渐限制（如通奸行为发生在配偶双方婚姻关系已经出现破绽，原则上第三人不承担对受害配偶的侵权责任）。
以上仅是部分国家的规定，但我们不难看出，我国立法是对这些规定（尤其是德国民法典）有所借鉴，在考虑到婚姻家庭纠纷中道德与法律的平衡关系后，结合社会生活而制定。
从刑事手段到民事赔偿，进一步走向有限的民事赔偿，社会对于两性的态度更加包容，尽管我们谴责和厌恶对婚姻关系的背叛，但现实就是如此无奈，这样的状况屡禁不止，法律会根据社会生活的变化而做出相应调整，而这个调整的趋势，从国内国外立法状况来看，目前还不会收缩变严。
但我们也注意到，对于第三者插足导致的离婚案件赔偿问题，在实务中也出现不少新情况，比如夫妻之间的“忠诚协议”，对出轨的赔偿责任事先约定等，或许将来有一天能够纳入到立法，让我们的婚姻家庭制度更贴近大众的需求。