【建纬观点】施工单位承揽工程总承包项目的法律风险及防范
宋仲春
上海建纬律师事务所不动产金融部负责人，高级合伙人。曾被评为“上海优秀房地产专业青年律师”以及“ENR/建筑时报最值得推荐的中国工程法律60位专业律师”。宋律师在城市基础设施项目、建筑工程、房地产、不动产金融领域的诉讼和非诉讼法律事务服务领域具有丰富的法律实务经验。
张豪威
现任上海市建纬律师事务所律师助理，主要执业领域包括：建设工程、房地产、城市基础设施等领域的诉讼和非诉讼法律服务。曾就职于大型施工企业，从事施工技术与管理工作近七年，其中担任项目经理三年。拥有一级建造师（建筑工程）、二级建造师（市政公用）、工程师中级职称（施工技术）及全国建设工程造价员（土建与装饰）等执业资格。
摘要：相比传统施工总承包业务而言，施工单位作为工程总承包业务的工程总承包方不仅需要承担施工责任，还应承担设计责任，本文主要阐述施工单位从承揽传统施工总承包业务向承揽工程总承包业务转变时面临的新增风险及相应的防范措施。
关键词：工程总承包、施工单位、风险
随着工程总承包模式在国内的生根发芽，以及越来越多施工企业对转型升级的发展需求，近些年来有更多的施工企业从仅从事施工承包业务向工程总承包业务拓展。由于工程总承包模式不仅拥有规模大、产值高的特点，更重要的是这一模式从设计阶段就开始控制工程成本，可实现效益更大化，因此受到广大施工单位，乃至设计单位的青睐。然而，随之而来的风险也伴随着收益不断上升。工程总承包不仅包括施工阶段的内容，还有设计、采购等阶段的内容。传统的施工单位想要承揽工程总承包工程，就要从传统的业务模式和思维定式中跳脱出来，转变思路，要从工程总承包的角度出发，要具备工程总承包的管理意识与思维方式，要管到工程的前前后后。业务模式的转变会在项目实际推进过程当中遇到各种各样的情况，同时也会出现各类法律问题。工程总承包模式的灵活性和变化性均是传统施工总承包模式难以比拟的，随着承包范围、风险范围、管理范围的约定不同，会产生较多细节性的差异与变化，难以一言以蔽之。今天笔者以工程总承包模式为例，与传统施工总承包模式作比较，讨论施工单位在承揽工程总承包工程时面临的各种区别于承揽施工总承包时的风险，使各施工单位能够更清晰地识别工程总承包项目的风险。
施工单位在从事传统施工总承包项目业务时面临的风险主要来自施工阶段，其中有工期违约、质量违约、安全事故、成本失控等方面的风险。然而根据工程总承包项目的特点，其中除了施工环节，还包含了设计、采购、试运行等环节。对于施工单位而言，最熟悉的莫过于施工环节，而最陌生的就是设计环节。因此，相较于传统施工总承包模式，对施工单位而言，工程总承包模式中的风险更多来自设计阶段，因为在这一环节中他们往往缺乏风控意识和风控经验。但值得注意的是，设计阶段同样存在工期、质量、安全、成本等方面失控的风险，可能被施工单位所忽视。因此，笔者认为，与传统施工总承包模式比较，施工单位在承揽工程总承包工程业务时，常见风险有以下几个类型：1.因承担设计责任额外增加的工期风险；2.因设计质量带来的安全风险；3.造价成本控制风险。
1. 因承担设计责任额外增加的工期风险
施工单位在传统施工总承包模式下不承担设计任务，图纸出具的进度不在施工单位的考虑范围之内，其只需在拿到图纸后按图施工即可。然而在工程总承包项目中，施工单位不仅需承担传统施工任务，还需对设计阶段负责，这种责任承担方式可以是与设计单位组成联合体，具体设计工作由有资质的设计单位完成，但施工单位需要与设计单位就设计工作向发包人承担连带责任；或者施工单位作为工程总承包人将设计工作分包给有相应资质的设计单位完成，但施工单位应就设计工作与设计单位一起向发包人承担连带责任。
工程总承包模式下，工程工期内既包含了施工阶段工期，也包含了设计阶段的工期。设计工期可以简单地理解为“出图时间”，出图时间不仅决定了设计进度，还影响着施工进度。在实践中，很少有在所有图纸全部设计完成并审图通过后再开始施工的情形。更多的是，采用搭接的设计、施工方式，即当满足部分施工的部分图纸设计完成并审图通过后就率先用于施工。这种方式可以科学合理地压缩工程整体建设周期，同样这也是工程总承包模式的优势，它将设计和施工两个阶段融合起来，而并非简单的“1+1”组合。体现在工期上则是工程工期小于独立设计工期与独立施工工期之和。然而这种方式也有弊端，就是需要施工单位有着强大的协调能力，需将设计及施工两阶段交叉衔接起来。因此，对设计阶段也提出了更快的出图速度要求。一旦施工阶段开始就意味着大量的人力物力财力的投入，若因为后续图纸出具的不及时将造成停窝工损失，而这一损失一天将可达十几万、几十万甚至更多。除此之外，对外还将承担工期违约责任。
除了出图速度之外，出图质量也影响着设计工期。施工质量的认可，以最终的验收合格通过为标志。工程总承包模式中，设计质量以满足设计任务书并通过施工图审查为标志。根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》第十二条[1]规定，大型房屋建筑工程、市政基础设施工程施工图审查时限原则上不超过15个工作日，中型及以下房屋建筑工程、市政基础设施工程不超过10个工作日，另外，以上时限还不包括施工图修改时间和审查机构的复审时间。由此可见，除去首次审查时限，若因出图质量不达标，还会产生修改及复审的时间，这些都是设计阶段带来的影响整体工程工期的风险因素。
因此，施工单位承揽工程总承包业务，相比传统的施工承包业务，因施工单位需要额外承担设计责任，而设计周期与设计质量会直接影响工程工期，因此施工单位承揽工程总承包业务，需要特别关注因承担设计责任而引起的工期风险。
2. 因设计质量问题带来的安全风险
很多人会觉得质量与安全责任仅是施工阶段的事，施工单位承揽工程总承包项目，无非就是多了设计和采购等阶段，其中往往会忽视设计阶段的质量与安全责任。其实不然，设计阶段对安全生产也起到了举足轻重的作用。因设计环节融入工程总承包项目所带来的安全风险主要就在于设计质量不过关。
根据《建设工程安全生产条例》第十三条，“设计单位应当按照法律、法规和工程建设强制性标准进行设计，防止因设计不合理导致生产安全事故的发生。设计单位应当考虑施工安全操作和防护的需要，对涉及施工安全的重点部位和环节在设计文件中注明，并对防范生产安全事故提出指导意见。采用新结构、新材料、新工艺的建设工程和特殊结构的建设工程，设计单位应当在设计中提出保障施工作业人员安全和预防生产安全事故的措施建议。设计单位和注册建筑师等注册执业人员应当对其设计负责。”该法条共四款，前三款每款都规定了设计阶段中需承担的一项安全责任。第一，设计成果必须符合国家工程建设的强制性标准，这是对设计质量最直接的强制性规定，同样也是是确保安全生产的最低要求。第二，不仅要对涉及施工安全的重点部位和环节在设计文件中注明，还要对防范安全事故提出指导性意见。实践中，这也体现在了开工前的设计交底和开工后的工程例会中。第三，对于采用新结构、新材料、新工艺的建设工程和特殊结构的建设工程，设计阶段的安全责任更重，仅注明重点部位和提出指导性意见还不足以降低安全风险，需在设计文件中直接作出相应的措施建议。设计文件中的安全措施建议也将直接影响施工方案中的安全措施编制。
由此可见，施工单位承揽工程总承包项目时需注意上述设计阶段中所需承担的安全责任。若违反上述规定将根据该条例第五十六条规定[2]承担责令限期改正、处10万元以上30万元以下的罚款、责令停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书等行政责任。除此之外，造成重大安全事故，构成犯罪的，还将对直接责任人员依法追究刑事责任。
因此，在施工单位承揽工程总承包业务，在安全管理方面施工单位不可只关注施工过程，还要将安全责任落实到设计阶段中，特别是设计质量方面提前注意并落实防范。
3. 造价成本的控制风险
工程总承包模式通常采用固定总价方式，因此造价成本控制直接关系到工程总承包人的利润。相比施工单位承揽传统的施工承包业务而言，施工单位作为工程总承包人，不仅需要对施工阶段的造价进行控制，还需要控制设计对造价成本的影响，加大了造价控制的风险。工程总承包模式的精髓就在于设计、采购、施工三部分的深度融合。深度融合的优势就在于有利于整个项目的统筹规划和协同运作,可以有效解决设计与施工的衔接问题、减少采购与施工的中间环节,顺利解决施工方案中的实用性、技术性、安全性之间的矛盾，而最终体现在建设效率的提升和建设成本的降低上。因此，采用固定总价模式也就顺理成章。只有总价固定，才能促使工程总承包人有动力去提高效率、降低成本，将工程总承包模式的优势发挥出来。固定总价是一把双刃剑，用得好将获得丰厚的利润，用不好将承担极大的风险后果。
施工单位在传统施工总承包模式中的降本措施无外乎组织措施、技术措施、经济措施、合同措施。具体的有，降本岗位责任制、选用最优施工技术措施、选择最佳施工方案、编制资金使用计划、寻求索赔机会等降本增效方法。然而，从工程项目管理角度出发，将各阶段对项目造价的影响度排序，依次为：设计、采购、施工。也就是说，设计阶段对造价的影响是最大的，而施工单位在施工阶段绞尽脑汁所能降本的空间已经非常之小。因此，设计阶段的降本空间最大，相反的，设计阶段成本控制不力导致的亏损也将最大。现在施工单位作为工程总承包人在固定总价合同下，需在设计阶段就要着手成本控制，而且极为关键。但是，这又往往是施工单位的弱项。施工单位擅长于在传统施工总承包模式下对施工阶段的成本控制，对于设计阶段的成本控制缺乏经验。有经验的设计分包或者设计联合体成员会作出设计优化。比如，建设一座污水处理厂，根据设计任务书要求，污水平均处理量为一定值。假设配备两根小直径管道和配备一根大直径管道都能满足该要求，但单根大直径管道的建设成本将远低于两根小直径管道。此时，有经验的设计单位将懂得采用何种更优化的设计，相对缺乏设计经验的施工单位或设计单位则可能因为不懂得设计优化而错失一次降本增效的机会。
在固定总价合同下，优化出的每一分钱都是收益，而随意设计必将导致后续整体工程造价的失控。在施工单位承包工程总承包项目时，需格外注意设计优化中蕴含的造价成本风险。
长期而言，施工单位应为承揽工程总承包业务提升自己在设计方面的专业能力与管理能力，来防范本文上述提及的几种风险。然而在施工单位转型发展的初期，缺乏设计资质或设计经验时，建议采用风险转移的方式进行风控。常见的做法是与设计单位组成联合体进行投标，共同承揽工程总承包工程，分别负责各自擅长部分的工作内容或者将设计工作进行分包。之所以进行设计分包是因为有些工程总承包项目并不接受联合体形式的投标，施工单位只能独自投标。在施工单位中标后，其又没有相应的设计资质及设计经验、能力，此时根据《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）》第二十一条[3]的规定，必须选择以设计分包的方式将工程总承包项目中的全部设计业务分包给具有相应设计资质的单位。
当然，在我国也存在少数拥有设计行业资质甲级甚至设计综合资质甲级且设计经验丰富的施工单位，拥有自己的设计部门或设计子公司，长年负责提供设计服务，对设计阶段的风控能力较强。因此，对于这类施工企业而言，其更乐于凭借自己多年的设计经验，选择将设计部分由自己完成，把控工程总承包的所有环节，风险自留。采用这种模式收益更高，相应的风险也更大。风险放大最主要的原因不在于对外责任，对外责任与设计部分是否自留没有太大关系，均需承担所有责任。风险放大最主要的原因在于无法通过内部约定将风险转移。这也是目前施工单位极少将设计部分由自己完成的最主要原因。
当采用联合体形式时，在联合体内部，必须签署联合体合作协议并约定各自的承包内容和责任范围，否则会因为责任边界不清晰导致对工程管理和项目推进造成极大障碍。当采用设计分包时，也需注意设计分包合同中需包含上述协议要点。除此之外，针对不同的风险还有其他不同的防控措施，具体有：
1. 针对工期风险
应以工程进度计划作为工期责任的划分依据。工程总承包工程的进度计划不仅包括了施工阶段的施工进度计划，还包括了设计阶段的设计进度计划。这两个阶段的进度计划并非完全割裂独立的，而是统一在一个工程进度计划中，互相交叉、融合、搭接。设计单位应承担设计文件、设计图纸、图纸审查等设计阶段的工期责任。因此，在工程进度计划中由设计部分引起的工期延误，理应最终由设计单位承担相应的责任。建议施工单位以工程进度计划为基准，作为联合体内部合作协议或设计分包合同的工期责任划分依据。施工单位在向发包人承担设计阶段工期延误的责任后，以联合体内部合作协议或设计分包合同并结合工程进度计划，向设计单位追责。
2. 针对安全风险
在质量与安全风险中仅凭联合体内部合作协议及设计分包合同的约定不足以转移风险。因为，此类风险引发的责任并不仅需要承担合同约定的违约，还因违反了法律、法规对质量、安全的相关规定，合同约定只能转移因质量、安全引起的经济风险，对于法律、法规规定的行政责任、甚至刑事责任无法通过合同约定进行转移。那么施工单位就应当在以下几个方面加强风控管理。
首先，因设计单位的设计成果未达到国家工程建设的强制性标准所引发的安全生产事故，应由设计单位承担主要责任。因未达强制性标准而引发的安全事故归根溯源是质量问题。那么只有在施工单位能够证明自己已根据设计图纸按图施工的情况下，才可将施工单位的安全责任降到最低。工程总承包项目中，施工单位的证明责任就在于如何证明自己是按图施工的，达到了设计文件的质量要求。这就需要施工单位在施工阶段有意识地保存好履约过程文件，比如分部分项工程及检验批的验收检查记录、原材料的质量证明文件、复验报告、结构实体和功能性检测报告等质量证明文件。当然，这里所说的也仅限于相对降低安全责任，而不能完全免除，因为根据《建设工程质量管理条例》第二十八条[4]的规定，施工单位除了需按图施工之外，还需达到按“技术标准”施工的要求。若施工单位低于技术标准施工，即使达到设计图纸的要求也难逃其责。
其次，事故发生后发现设计单位在施工前未就涉及施工安全的重点部位和环节在设计文件中注明，并对防范安全生产事故提出指导意见。设计单位未尽到尽职提示的义务，对安全事故也应承担相应的安全责任。但无论设计单位有无注明或提出指导意见，施工单位都均应对安全事故的发生承担相应责任，这也并不是一个此消彼长的过程。
最后，对于“新结构、新材料、新工艺”，设计单位应当在设计中提出保障施工作业人员安全和预防生产安全事故的措施建议。施工单位应当根据设计单位建议的措施进行生产施工。这里的责任划分与违反强制性标准的情形很类似。需要施工单位证明已按设计单位建议的措施进行生产施工，来达到减轻安全责任的目的。同样地，就需要施工单位有意识地收集、整理、保存好相关图纸、材料质量证明文件及复试报告、验收记录、过程检查记录等与安全生产措施有关的履约过程文件。
3. 针对造价成本风险
设计单位作为联合体成员或者设计分包参与工程总承包项目时，设计部分的工作由设计单位负责，但优化出的降本空间得利的却是施工单位，此时设计单位便没有动力去做优化。因此，如何去激发设计单位的设计优化动力，是控制工程项目造价成本的关键。我们知道，设计单位的设计优化能力或者动力直接决定了项目的最终工程造价。工程总承包合同采用的是固定总价模式，而联合体承包时会将设计部分造价和施工部分造价划分开来，也就是说，设计和施工各自范围内的造价也是固定的。在设计费固定，而优化出的利润又归施工单位所有时，设计单位当然没有动力。因此，笔者建议在联合体内部合作协议或设计分包合同中约定，以施工部分固定造价为基准，设计优化所创造的降本利益由设计单位和施工单位按比例分享。该条款会直接使得设计单位有优化的动力，同时施工单位又能享受到设计优化带来的降本利益。
无论采用联合体亦或设计分包的风险转移方式，均属于内部风险的转移。对外而言，施工单位即使不承担设计部分的工作，但仍将面临着对外承担联合体连带责任或工程总承包人总负责的风险，只是风险承担的责任缘由不同而已。施工单位承包工程总承包工程时将面临的风险相比施工总承包更大更复杂。施工单位除需注意因设计阶段融入工程总承包而引起的外部责任之外，在采用联合体形式或采用设计分包形式时，还需把控联合体成员间、与设计分包单位间内部风险。施工单位从传统施工总承包向工程总承包的发展是由“按图施工”向“画图施工”的转变。理念的提升非常重要，需要项目全生命周期的管理运作，最突出的是“系统集成”能力，通过集成提高效能，创造价值。
[1] 《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》第十二条，施工图审查原则上不超过下列时限：（一）大型房屋建筑工程、市政基础设施工程为15个工作日，中型及以下房屋建筑工程、市政基础设施工程为10个工作日。（二）工程勘察文件，甲级项目为7个工作日，乙级及以下项目为5个工作日。以上时限不包括施工图修改时间和审查机构的复审时间。
[2] 《建设工程安全生产条例》第五十六条，违反本条例的规定，勘察单位、设计单位有下列行为之一的，责令限期改正，处10万元以上30万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级，直至吊销资质证书；造成重大安全事故，构成犯罪的，对直接责任人员，依照刑法有关规定追究刑事责任；造成损失的，依法承担赔偿责任：
(一)未按照法律、法规和工程建设强制性标准进行勘察、设计的；
(二)采用新结构、新材料、新工艺的建设工程和特殊结构的建设工程，设计单位未在设计中提出保障施工作业人员安全和预防生产安全事故的措施建议的。
[3] 房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）第二十一条（工程总承包单位的分包）工程总承包单位可根据合同约定或者经建设单位同意，将工程总承包合同中的设计或者施工业务分包给具有相应资质的单位。
工程总承包单位同时具有相应的设计和施工资质的，可以将工程的设计或者施工业务分包给具备相应资质的单位，但不得将工程总承包项目中设计和施工全部业务一并或者分别分包给其他单位。工程总承包单位自行实施施工的，不得将工程主体结构的施工分包给其他单位；自行实施设计的，不得将工程主体部分的设计分包给其他单位。
工程总承包单位仅具有相应设计资质的，应当将工程总承包项目中的全部施工业务分包给具有相应施工资质的单位，不得将主体部分的设计分包给其他单位。工程总承包单位仅具有相应施工资质的，应当将工程总承包项目中的全部设计业务分包给具有相应设计资质的单位，不得将工程主体结构的施工分包给其他单位。
[4] 第二十八条施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议。
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