【建纬观点】外资企业参与土拍时交易资金限制问题初探——以某外资企业参与上海地区土拍为例
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成沂 上海市建纬律师事务所不动产金融部专职律师，拥有金融行业法务岗位、商业不动产行业投资及资产管理岗位的工作经历和从业视角。目前专注于金融与不动产结合的法律服务领域，服务范围包括不动产收并购、资产证券化、私募基金及PPP等法律业务。
众所周知，为贯彻落实国家关于房地产市场的管理要求,规范市场秩序，确保房地产市场平稳健康发展，国家出台了一系列针对房地产行业的特殊政策。具体来说，在消费、销售、融资等各大环节均设置了诸多限制。比如限制消费的“限购”、“限贷”政策、限制销售的“限价”政策、限制融资的“限自有资金”政策。对于外资房地产企业来说，因参与土拍涉及到境内境外的资金路径安排，为了有序安排资金投放，在参与土地竞拍之前熟悉资金的限制政策（如拟投资地区对竞拍资金来源有何特殊要求、政府在进行资金来源审查时有何尺度）将显得尤为重要。
本文中，笔者将以近日接到的某外资企业咨询事宜作为案例，对外资企业参与土拍时应注意的交易资金限制问题进行简单分析探讨。
某台港澳法人独资的外商投资企业（以下简称“A公司”），为达到在上海地区投资房地产业务，获取商业回报的目的，拟按照以下操作方案进行投资：
（1） A公司与一家国内企业（以下简称“B公司”）进行合作，共同出资设立C公司。其中，A公司在C公司中持股49%，B公司在C公司中持股51%；
（2） C公司与其他国内企业进行合作，共同出资设立D公司；
（3） A公司向C公司提供股东借款，C公司向D公司提供股东借款，D公司拿到资金后参与上海土地竞拍。
根据上海市住房城乡建设管理委员会、上海市规划和国土资源管理局于2016年10月8日公布的《关于进一步加强本市房地产市场监管促进房地产市场平稳健康发展的意见》（沪建房管联(2016)839号（以下简称“839号文”）的规定，上海市将进一步加强商品住房用地交易资金来源监管。其中 “银行贷款、信托资金、资本市场融资、资管计划配资、保险资金等不得用于缴付土地竞买保证金、定金及后续土地出让价款。竞买人在申请参加土地招拍挂活动时，应承诺资金来源为合规的自有资金。违反规定的，取消竞买或竞得资格，已缴纳的竞买保证金不予退还，并三年内不得参加上海市国有建设用地使用权招标拍卖出让活动。”
在本文的案例中，如D公司拟参与竞拍上海市的商品住房用地，政府将要求D公司承诺交易资金为合规的自有资金，而不能采用银行贷款、信托资金等债务性资金，否则将面临取消竞买资格、没收竞买保证金、三年内禁入参拍等惩罚；如D公司拟参与竞拍上海市的“工业用地”或其他经营性用地时，则不受839号文交易资金来源监管的限制。
针对商品住房用地挂牌时政府对“自有资金”的审查尺度，可参考2018年11月14日在上海市规划和国土资源局网站上一宗普通商品房的出让挂牌公告。公告内容如下：
在该宗地块的出让文件中，竞拍人需要向政府提交《商品住房用地交易资金来源情况申报表》及《商品住房用地交易资金来源情况补充申报及承诺》（以下统称“《资金申报表》”，）。《资金申报表》中对竞拍人的资金来源申报进行了详细的规定，重点条款如下：
（1） 资金来源分为经营性资金、筹资性资金、投资性资金、境外资金几个大类。其中，自有资金中如资金来源涉及关联方的，应提供最终关联方名称，以及最终关联方的资金来源类型。
（2） 资金来源不得来自银行贷款、信托资金、资本市场融资、资管计划配资、保险资金等违反国家有关规定的资金来源。
（3） 竞买人（投标人）/竞得人申报的自有资金结构中涉及关联方的，应说明资金从最终关联方账户流转至竞买人（投标人）/竞得人账户的资金路径等具体情况。
（4） 竞买人（投标人）/竞得人申报的自有资金构成须经会计师事务所鉴证，并由中国注册会计师签字。
在本文的案例中，C公司会以股东借款的形式向D公司提供资金支持，并由D公司用于土地竞拍。
关于资金来源，根据《资金申报表》的规定，自有资金可来源于关联方，并未强调只有来源于关联方的注册资金才是自有资金。因此我们理解，C公司以注册资本和股东借款的形式提供的资金均可作为D公司的自有资金。资金来源可以是境外资金，但应详细说明资金流转至竞买人账户的资金路径。
关于政府的审查尺度，在竞拍时政府需要企业按照《资金申报表》的要求说明资金从最终关联方账户流转至竞买人（投标人）/竞得人账户的资金路径，并经会计师事务所鉴证加上中国注册会计师签字。
根据《资金申报表》的规定，如资金来源于资金关联方的，应对资金从最终关联方账户流转至竞买人（投标人）/竞得人账户的资金路径进行说明。
在本文的案例中，交易资金大部分来源于D公司的关联方A公司，因此，在进行资金审核时，肯定会向上穿透到审核最终关联方A公司的资金来源。
因A公司为外商投资企业，D公司参与竞拍时有可能会涉及到外商投资房地产行业的特殊审查程序。
在本文的案例中，因A公司为外商投资企业，按照目前的工商登记操作实践，A公司出资设立的C公司虽然为内资企业，但在工商登记时营业执照上应显示为“有限责任公司（外商投资企业再投资企业）”。因此，如由C公司出资设立D公司，再由D公司去竞拍的话，如届时需要提供竞拍人的股东资料，则政府部门可从C公司的营业执照上看出有外资成分，从而可能会对D公司启动外商投资的一些特殊审查程序（例如对资金来源的特别审查、对外资进入特殊行业准入限制的特别审查等）。
综上所述，实操中，外资企业在参与土拍时除了要注意本文中探讨的资金来源问题之外，因涉及到外汇管理政策，还要注意外汇额度使用等问题。因此，外资企业在参与土拍时应对资金路径予以重点关注，并设计相应的交易结构，在合规的前提下实现商业目的。
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