北大国际法学院访问教授：法学生应如何以真实案例为基础学习法律

作者=金印 北大国际法学院访问教授

来源=微信公众号 | STL中国法，节选，点击文末阅读原文

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以真实案例为基础学习法律

1. 课程开设

Q:金老师在本学期在STL开设了《中国民事诉讼法研讨》课程，这门课主要通过学习与研究指导案例、公报案例与最高人民法院案例，来提高大家的分析能力，您为什么以这种形式开设这门课程，您想通过这门课程达到什么样的教学目呢？

法学课程一般有三个重点，教同学们理论、教同学们解决现实案例和教同学们更宏观的法治理念、法治意识。

第三点涉及整个法律体系，我在课上一般不会直接涉及。我也试过讲授理论，比如我尝试过和同学们一起阅读论文，但论文读起来有难度，很多时候我自己也拿不准论文想表达什么意思，一起阅读论文并不是特别成功。

尝试了几次之后，我发现以真实案例为基础去探讨法律问题是比较成功的。我选择的案例都是指导案例、公报案例或者最高人民法院的案例，这些案例在事实层面上不是特别难，但理论层面涉及的法律知识点比较集中。但是，对于案例所反映的法律问题，现有体系中最好的解决方法往往比案例本身提供的方法好得多。

通过这门课程，我想让大家理解中国法是什么样的，我们中国法律人面临的是什么样的问题，我们怎么在现有框架之内，去探索最好的、最体系化的、最令人满意的法律方案。这是我开这门课的目的，也是对大家的期待。我们试图找到一个最体系化的、让所有人都知道我们为什么这么做的方案，这也是我一贯的理想。

2. 真实案例

Q：您在课程中提到过：“要不断地阅读案例和法条。”真实案例固然很重要，但是真实案例的法律适用往往又很混乱。我们应当如何看待“真实案例”在法学教育中所应当发挥的作用呢？在法学院教学的什么阶段，最适合引入“真实案例”呢？

最好的案例当然是真实的案例，或者是真实案例的改编。教学假想的案例，学起来可能更简单、直接。但很多时候构想的案例不一定能反映真实的问题，也容易放错重心，以至于我们学到的是我们本来都会的，这种学习也不一定有用。原则上，如果有条件，在初学的时候就应该使用真实的案例。但是，找这种切中要害的真实案例往往是很难的。尤其中国法下案例的基数很大，很难识别出需要的案例，所以很多时候只能用构想的案例来替代。

为什么无论在初学还是深入学习时都要用真实的案例？我们法律人不是单纯地去饭店吃饭，法律人往往也是做饭的人。甚至，法律人要从选种开始去播种。作为一个法律人，法治的每一个环节你都得知道。我为什么在课堂上要求大家去看下级法院一审、二审的判例？因为每一个法院在选取这些生活事实时，会有截取，会失真，会删掉很多应该保留的东西。我们只能通过不同的案例去印证。即使是初学者，也得有一个理解真实场景的能力。学习时不能说我现在就学一点法学的基础，以后再去探究真实的场景，它没有那么好的去分割的。

真实案例不会按照我们的预设去发展，比如，有时候我们想看到真实的情况，但当事人调解了。这是没有办法的。让生活跟着自己走是不现实的，所以我们必须学会跟着生活走。

当然，再进一步去探索，教学上可能需要真实案例和构想案例的相互搭配。比如说在初级的阶段，主要是结合大课去细究小的知识点，这时候可能构想的案例是比较切中要害的。但是同时必须使用高级的案例，我个人认为最好以真实的案例为基础，甚至有时候如果有卷宗、能去实地考察那就更好了。

3. 案例教学

Q：老师在教学中这么坚持从案例出发的原因是什么？

就如我刚才所说，研究部门法的第一要务是解决当前社会生活中发生的问题，一切都应该以案件为中心。当然我们在思考答案的时候，不是说只聚焦于这个案例本身，而是更加侧重于从体系角度去思考某一个制度。比如我们课程虽然是围绕第三人撤销之诉展开的，但我们并不仅仅是在讨论第三人是否能提起第三人撤销之诉。而更多在发问，第三人在法律上到底有哪些救济手段，哪个救济手段对第三人最有利。

而且，案例的研究恰恰是实战的准备，它也正在检验课堂的理论到底有没有用，这理论到底说不说得通。这也是未来绝大多数工作的预演，即预先解决现实中的案例。无论是当法官、当律师、还是做学者，都需要这个预演。即使我们当非诉律师，如果交易最终产生诉讼怎么办？都能够通过预先的思考得到答案。

所以以真实案例为基础的学习恰恰是在做我们最应该做的事情，在做我们最本职的工作。我们的工作其实不是学理论，不是设计政策，而是解决真实案子。

从案例出发学习法律，这当然也和我个人经历有关。我在德国读书的时候，德国的法学院就在研究案例，德国的第一次国家司法考试和第二次国家司法考试是在5小时内完成一个案例题；德国教授大部分时间也都在分析案例和判决。

为什么分析这些案例？不是说这些案例判的特别好，特别有启发性，而是这些案例之所以会产生，是因为它可能揭示真实的问题，其中就包括很强的理论问题。我过去完成的几篇论文基本都是从案例出发。如果不是这些案例，我想不到实践中会存在这些问题。虽然我的结论可能反对案例中的答案，但这没有关系。

我不是要刻意拔高案例，而是因为过去的课堂主要是在讲各个理论，但是最后发现这些理论没有实际的差异，仅仅变成了单纯的记忆，我觉得这样的学习还是蛮枯燥的。通过阅读案例去发现争论，应该会更有收获和乐趣。

4. “学术研究”与“司法实践”

Q：学术研究与司法实践之间是否存在缝隙？若是，原因何在？我们应当如何形成“司法实践”与“法学理论”良好的互动呢？

我的一个感受是，越成熟的法治国家，越遵从基本的法律解释的方法，学术和实践之间越亲密、越能交流。

我会花很多时间阅读案例，一个案例可能读七八遍，每一遍有时候花费几个小时，认真去读，慢慢就会了解法官的想法，更理解法官为什么这么想、为什么这么做。所以我一般不认为学说、理论和实践之间存在隔阂，它可能是现在的一个状态，但是它不是必然的。如果理论和实践相互去理解、交流，最后就会形成一个良性互动。

举个例子，很多法院的判决理由其实参考了一些教科书或者论文的内容，但是它没有注明这是在参考教科书或论文，这样可能就不利于双方的理解和交流。如果把借鉴学者的部分标明，学者知道自己的观点被司法裁判所引用，这样是不是就为相互交流创造了条件？首先在形式上，双方应有相互理解、相互对话的一个冲动或者姿态。就像我们现在从理论上研习判例，了解实践中有什么集中的争议、学习法院的裁判思路，这也是对实践的尊重。

其实，虽然我写的很多文章也在批判司法实践，但是我并不是让司法实践遵从我的观点，而是在尝试我有没有可能找出一个更好的路径。如果不迈出相互对话的第一步，就不可能有第二步、第三步。在一些国家和地区，理论和实践基本没有隔阂，比如在德国，学者的大部分精力都在研究案例上，而法官大部分时间也可能在看这些批判法院裁判的文章。双方都是法律人，做的事情并没有不同。隔离或合作都是我们法律人的选择。其实，无论赞扬还是批评都不是目的，我们本质上都是抱着学习与进步的心态，进而去创造一个更好的法治环境。

最高院法官：法官眼中的法学教育

5. 最高院判例

Q：我们现在有最高院的指导性案例，您觉得在中国，最高院判例的地位是怎样的？我们如何判断一个判例是否重要呢？

首先，就整个大环境而言，无论是美国还是德国，最高院的判例都非常重要。在中国，目前最高院无论是以什么形式公布的案例，比如说指导性案例、公报案例、亦或普通的案例都很重要。随着最高院功能的改革，最高院的判例会越来越重要。

比如说，德国最高院判的就是法律上有重大意义的案件，这些案件对法律的发展、对法律的统一、对当前重要的法律问题解决都有重要影响，当然它有一套制度能确保这样的案件走到最高院。目前中国民商事的案例，是按照标的金额的多少来确定法院的审级，所以最终走到最高院的案例不一定是对法律发展有重要影响的案例，但即便如此，依然有很多案例都对法律发展有重要意义。现在也有了一些制度开始慢慢去筛选出具有法律重要性的案例。

第二，判断究竟什么案例是重要的，应该采取类似于“市场经济”的做法。一个案例最终能够成为一个有创造性的最高院的判决，应当是经过了几个级别的法院充分独立的思考而形成，是建立在每个法律人都有权、且努力解释法律的基础之上。最高院不是悬空的，最高院要想拿到最好的案例需要下级法院去发现。如果下级法院没有发现“法律重要性”的能力和动力，最高院就是“巧妇难为无米之炊”。一个案件最终能成为法律上重大意义的裁判，是集体协作、每一个法律人都参与其中的结果。

我在写一篇论文的时候，看到最高院的一个案例，发现这个案例非常好，我找到那个案子的代理律师。这个律师跟我说，她一开始其实想放弃这个案件，因为这个案件有点复杂，标的额又不高，可能赚不到什么钱。但是这个律师坚持了一下，这个案件最终到了最高院，结果成为一个比较有代表性的案例。如果没有那位律师的介入，这个案例可能就没有被发现，很多好的案例可能在最低级的法院就被排除掉了，没办法到最高院去了。这就是我说的第二点——一个重要案例不是由最高院独立完成，而是每一个层级的法院都慎重地对待这个案例，最终使之成为一个标杆。就像美国人说的，每一个孩子都得细心照顾，说不定她/他以后成为美国总统。

第三，为什么中国判例地位变重了？总体而言，中国目前的法律体系是法律移植的结果，我们其实不是特别擅长法律术语、理论体系等等。但是我们有一个优点，一个其他国家都没有办法跟我们比较的优点。是什么？那就是我们国家特别大，我们现实中的案例非常丰富，有些国外没有想到、或可能还是一些假想的案例，在中国可能已经有相应的真实案例和裁判了。举一个例子，我以前写一篇“提前履行”的文章，比较法上相应的案例非常少。但后来我发现中国法中一个有关提前履行的仲裁裁决被翻译成了英语，国际上很多重要的关于CISG（《联合国国际贸易公约》）的评注都引用这个中国的案例。如果我们能够充分利用好我们丰富的案例，从案例出发去总结相应的理论，使“生命之树”常青，我相信我们国家在法律理论上也会更具有话语权。

6. 寄语

Q：金老师，您对STL的同学有什么期待呢？

我个人感觉，一个理想的法律人，是具备三个特质的：

第一，基础非常扎实。基础性的内容往往具有共通性，把中国的基础问题学好了，去理解美国的、德国的法律问题其实都是一样的。

第二，抱有法治的理想，相信可以通过对个案的辩论与对抗，得出一个总体来讲对各方都较为公平的、让大家都信服的最终结论。如果没有这种信仰，其实是说明自己并不相信法律能够真正解决社会的冲突。

第三，法律人要能整合社会的各个力量，通过自己的努力，让社会民众相信法治。这当然是一个很高的要求。