耿宝建、姚宝华：指导案例5号《鲁潍（福建）盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行...
指导案例5号之理解与参照
——《鲁潍（福建）盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案》的理解与参照
作者：耿宝建、姚宝华（最高人民法院）
原载：《人民司法（案例）》2014年第6期
2012年4月9日，最高人民法院发布了指导性案例《鲁潍(福建)盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案》(指导案例5号)。为了正确理解和准确参照适用该指导性案例，现对该指导性案例的推选经过、裁判要点等有关情况说明如下。
一、推选过程及其意义
江苏省苏州市金阊区人民法院就该案例涉及的法律适用问题逐级请示至最高人民法院，2011年1月17日最高人民法院作出(2010)行他字第82号《关于经营工业用盐是否需要办理工业盐准运证等请示的答复》。同年4月29日，江苏省苏州市金阊区人民法院作出本案判决，当事人均未上诉。后最高人民法院行政审判庭根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第4条第1款的规定。向最高人民法院案例指导工作办公室推荐该备选指导性案例。最高人民法院案例指导工作办公室经研究讨论认为。该案例对于处理类似案件具有指导意义，同意将该案例作为备选指导性案例。2012年2月23日，最高人民法院审委会经讨论认为，该案例符合《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第2条的有关规定，同意将该案例确定为指导性案例。4月9日，最高人民法院将该案例作为第二批指导性案例予以发布。
该案例主要涉及地方性法规、规章对行政许可、行政处罚的设定权以及人民法院在行政诉讼中如何正确参照适用规章问题。盐业管理领域的立法较少，全国人大及其常委会没有专门制定盐业管理方面的法律，目前常用的上位法主要有国务院制定的《盐业管理条例》和《食盐专营办法》。而不少省、自治区和直辖市都通过地方性法规或者规章的形式制定了本地区的盐业管理的实施办法。其中一些地方性法规或规章对工业盐的经营、运输均设定了行政许可，对未取得行政许可经营工业盐的行为设定了行政处罚。人民法院在审理因此而引发的行政诉讼案件中，究竟应当如何适用法律规范，实践中存在不同认识。本案例的生效判决对地方性法规、规章能否设定经营工业盐行政许可并规定相应的罚则作了明确的裁判，对如何判断下位法与上位法相抵触、如何理解行政诉讼法参照规章的规定也作了较为全面的阐述。因此，本案例对类似案件的处理具有指导意义。
二、裁判要点的理解与说明
该指导性案例的裁判要点确认：盐业管理的法律、行政法规没有设定工业盐准运证的行政许可，地方性法规或者地方政府规章不能设定工业盐准运证这一新的行政许可。盐业管理的法律、行政法规对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，地方政府规章不能对该行为设定行政处罚。地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用。现围绕与该裁判要点相关的问题逐一说明如下：
(一)关于地方性法规或地方政府规章能否设定工业盐准运证这一新的行政许可问题
行政许可是行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予申请人从事特定活动的一种行政管理措施。行政许可法是规范行政许可的基本法，它规定了哪些情况需要设置行政许可、哪些情况可以不设定行政许可。一般来说，随着市场经济的不断发展和行政审批制度的持续改革，国家需要通过行政许可方式进行社会管理的领域应当逐渐减少。特别是那些市场竞争机制能够有效调节的、行业组织或者中介机构能够自律管理的或者行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的，就不宜设定行政许可。根据行政许可法规定，全国人大常委会可以通过法律设定所有的行政许可。而对于那些尚未制定法律，但又确需设定行政许可的，国务院可以通过制定行政法规来设定。但是，地方性法规和地方性规章对行政许可的设定权则有较多限制。只有尚未制定法律、行政法规的，地方性法规才可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。换言之，在已经制定了法律、行政法规的情况下，地方性法规和地方性规章都不得创设行政许可；只能在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反法律、行政法规的其他条件。
在盐业管理领域，《盐业管理条例》这一行政法规并没有设定工业盐准运证之类的行政许可，这已经说明国务院并不认为需要设定类似的行政许可。因此，地方性法规、地方政府规章不能在行政法规没有规定的情况下，创设新的行政许可。
(二)关于地方政府规章能否对其他企业经营盐的批发业务设定行政处罚问题
行政处罚法第十三条规定：“省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。”“尚未制定法律、法规的，前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。”因此，在已经制定行政法规的情况下，地方政府规章只能在行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。地方性法规和地方性规章对未办理工业盐准运证的经营单位设定行政处罚，应当遵守行政处罚法所确立的原则和规定。由于《盐业管理条例》对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有规定行政处罚，也没有规定对未办理工业盐准运证的单位从事工业盐经营要予以行政处罚，故地方政府规章不能对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务的行为和未办理工业盐准运证的单位从事工业盐经营规定行政处罚。
(三)关于如何参照适用规章的问题
根据行政诉讼法和立法法有关规定，人民法院审理行政案件，依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，参照规章。所谓参照规章，是指人民法院在适用规章时，首先应当对规章的相关规定是否合法有效、是否与上位法一致进行审查判断；只有那些符合上位法规定、合法有效的规章，人民法院才可以参照适用。
《江苏省〈盐业管理条例〉实施办法》规定，盐的运销站发运盐产品实行准运证制度。在途及运输期间必须货、单、证同行。无单、无证的，运输部门不得承运，购盐单位不得入库。未经省盐业公司调拨或盐业行政主管部门批准而私运、私销、私购的盐产品视为私盐。由盐业行政主管部门就地封存，没收其盐产品和非法所得。并可处以不超过其盐产品总价值3倍以下的罚款。苏州盐务局对鲁潍公司作出行政处罚，虽然符合《江苏省〈盐业管理条例〉实施办法》的上述规定，但是由于该实施办法的规定，违反了行政许可法第十五条第一款、第十六条第三款、第八十三条第二款的规定和行政处罚法第十三条、第六十四条第二款的相关规定，人民法院在审理时应当不予参照适用。
三、其他需要说明的问题
(一)关于谁有权设定工业盐准运证行政许可的问题
盐业行政主管部门对食盐和工业盐的管理必须依法进行。对工业盐设定行政许可、对未取得行政许可擅自经营工业盐的单位进行处罚，必须遵循立法法、行政许可法、行政处罚法的相关规定，这是依法行政的基本要求。人民法院在审理行政案件时也应当遵循法治统一原则，正确选择适用法律。如有权机关认为经营工业盐确需办理工业盐准运证，也应当通过修改《盐业管理条例》的方式来加以规定。必要时，国务院也可以采用发布决定的方式设定行政许可。地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，即使经依法授权设定行政许可，也不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。地方性法规和规章对于没有上位法依据、设立的与行政许可法规定不一致的行政许可，要及时予以修改或者废止；对确需制定法律、法规的，要抓紧依法上升为法律、法规；国务院各部门对因行政管理需要必须实施行政许可又一时不能制定行政法规的，应当报国务院发布决定。凡与行政许可法不一致的有关行政许可的规定，自行政许可法施行之日起一律停止执行。
(二)关于地方性法规、规章变相设置行政许可的
根据行政许可法的规定，行政许可可以分为普通许可、特许、认可、核准、登记。而行政许可形式的称谓主要有许可、审批、颁发许可证、执照等。但也有一些地方性法规、规章甚至规范性文件为了规避行政许可法的规定，不以许可名义出现，而是变相设定行政许可。如规定相对人在从事特定活动前要到行政机关备案、先行经过行政机关确认等。对行政机关要求备案、确认等管理措施是否属于行政许可的判断，则应结合行政许可法的相关条文综合进行。只要这种备案、确认等管理措施限制相对人从事特定活动，或者对相对人从事特定活动设置了一定的前提条件，那么不论其形式称谓如何，都应当认定为是一种行政许可；违反行政许可法规定的，人民法院在审理中均不应当适用。
(三)关于法院能否直接宣告地方政府规章无效的问题
根据现行宪法、立法法所确立的原则，人民法院在审理案件时具有法律规范的选择适用权。在案件审理时，一般应当按照上位法优于下位法、后法优于前法以及特别法优于一般法等法律适用规则，判断和选择所应适用的法律规范。下位法的规定不符合上位法的，人民法院原则上应当适用上位法。当前许多具体行政行为是依据下位法作出的，且未援引和适用上位法。在这种情况下，为维护法制统一，人民法院审查具体行政行为的合法性时，应当对下位法是否符合上位法一并进行判断。但是值得强调的是，现行法律制度下，人民法院无权撤销、改变甚至是宣布规章无效，只有在个案裁判中才具有法律规范的选择适用权。因此，法院一般不宜直接在判决书中宣告违反上位法的规章无效，而应直接依据合法的上位法对被诉具体行政行为是否合法作出认定。而对于那些被人民法院生效裁判认定为违反上位法进而不予适用的规章，制定机关或者其他有权机关也应当及时对相关条款依法予以修订或者废止。
附：指导案例5号
【摘要】
1.盐业管理的法律、行政法规没有设定工业盐准运证的行政许可，地方性法规或者地方政府规章不能设定工业盐准运证这一新的行政许可。
2.盐业管理的法律、行政法规对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，地方政府规章不能对该行为设定行政处罚。
3.地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用。
相关法条
1.行政许可法第十五条第一款、第十六条第二款、第三款
2.行政处罚法第十三条
3.行政诉讼法第五十三条第一款
4.立法法第七十九条
【关键词】行政；行政许可；行政处罚；规章参照；盐业管理
鲁潍（福建）盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2012年4月9日发布）
基本案情
原告鲁潍（福建）盐业进出口有限公司苏州分公司（简称鲁潍公司）诉称：被告江苏省苏州市盐务管理局（简称苏州盐务局）根据《江苏省〈盐业管理条例〉实施办法》（简称《江苏盐业实施办法》）的规定，认定鲁潍公司未经批准购买、运输工业盐违法，并对鲁潍公司作出行政处罚，其具体行政行为执法主体错误、适用法律错误。苏州盐务局无权管理工业盐，也无相应执法权。根据原国家计委、原国家经贸委《关于改进工业盐供销和价格管理办法的通知》等规定，国家取消了工业盐准运证和准运章制度，工业盐也不属于国家限制买卖的物品。《江苏盐业实施办法》的相关规定与上述规定精神不符，不仅违反了国务院《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》，而且违反了行政许可法和行政处罚法的规定，属于违反上位法设定行政许可和处罚，故请求法院判决撤销苏州盐务局作出的（苏）盐政一般[2009]第001-B号处罚决定。
被告苏州盐务局辩称：根据国务院《盐业管理条例》第四条和《江苏盐业实施办法》第四条的规定，苏州盐务局有作出盐务行政处罚的相应职权。《江苏盐业实施办法》是根据《盐业管理条例》的授权制定的，属于法规授权制定，整体合法有效。苏州盐务局根据《江苏盐业实施办法》设立准运证制度的规定作出行政处罚并无不当。行政许可法、行政处罚法均在《江苏盐业实施办法》之后实施，根据立法法法不溯及既往的规定，《江苏盐业实施办法》仍然应当适用。鲁潍公司未经省盐业公司或盐业行政主管部门批准而购买工业盐的行为，违反了《盐业管理条例》的相关规定，苏州盐务局作出的处罚决定，认定事实清楚，证据确凿，适用法规、规范性文件正确，程序合法，请求法院驳回鲁潍公司的诉讼请求。
法院经审理查明：2007年11月12日，鲁潍公司从江西等地购进360吨工业盐。苏州盐务局认为鲁潍公司进行工业盐购销和运输时，应当按照《江苏盐业实施办法》的规定办理工业盐准运证，鲁潍公司未办理工业盐准运证即从省外购进工业盐涉嫌违法。2009年2月26日，苏州盐务局经听证、集体讨论后认为，鲁潍公司未经江苏省盐业公司调拨或盐业行政主管部门批准从省外购进盐产品的行为，违反了《盐业管理条例》第二十条、《江苏盐业实施办法》第二十三条、第三十二条第（二）项的规定，并根据《江苏盐业实施办法》第四十二条的规定，对鲁潍公司作出了（苏）盐政一般[2009]第001-B号处罚决定书，决定没收鲁潍公司违法购进的精制工业盐121.7吨、粉盐93.1吨，并处罚款122363元。鲁潍公司不服该决定，于2月27日向苏州市人民政府申请行政复议。苏州市人民政府于4月24日作出了[2009]苏行复第8号复议决定书，维持了苏州盐务局作出的处罚决定。
裁判结果
江苏省苏州市金阊区人民法院于2011年4月29日以（2009）金行初字第0027号行政判决书，判决撤销苏州盐务局（苏）盐政一般[2009]第001-B号处罚决定书。
裁判理由
法院生效裁判认为：苏州盐务局系苏州市人民政府盐业行政主管部门，根据《盐业管理条例》第四条和《江苏盐业实施办法》第四条、第六条的规定，有权对苏州市范围内包括工业盐在内的盐业经营活动进行行政管理，具有合法执法主体资格。
苏州盐务局对盐业违法案件进行查处时，应适用合法有效的法律规范。立法法第七十九条规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章；行政法规的效力高于地方性法规、规章。苏州盐务局的具体行政行为涉及行政许可、行政处罚，应依照行政许可法、行政处罚法的规定实施。法不溯及既往是指法律的规定仅适用于法律生效以后的事件和行为，对于法律生效以前的事件和行为不适用。行政许可法第八十三条第二款规定，本法施行前有关行政许可的规定，制定机关应当依照本法规定予以清理；不符合本法规定的，自本法施行之日起停止执行。行政处罚法第六十四条第二款规定，本法公布前制定的法规和规章关于行政处罚的规定与本法不符合的，应当自本法公布之日起，依照本法规定予以修订，在1997年12月31日前修订完毕。因此，苏州盐务局有关法不溯及既往的抗辩理由不成立。根据行政许可法第十五条第一款、第十六条第三款的规定，在已经制定法律、行政法规的情况下，地方政府规章只能在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内对实施该行政许可作出具体规定，不能设定新的行政许可。法律及《盐业管理条例》没有设定工业盐准运证这一行政许可，地方政府规章不能设定工业盐准运证制度。根据行政处罚法第十三条的规定，在已经制定行政法规的情况下，地方政府规章只能在行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度内作出具体规定，《盐业管理条例》对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，地方政府规章不能对该行为设定行政处罚。
人民法院审理行政案件，依据法律、行政法规、地方性法规，参照规章。苏州盐务局在依职权对鲁潍公司作出行政处罚时，虽然适用了《江苏盐业实施办法》，但是未遵循立法法第七十九条关于法律效力等级的规定，未依照行政许可法和行政处罚法的相关规定，属于适用法律错误，依法应予撤销。