用工100条(12)｜必知的无固定期限劳动合同的重要问题之三

劳动用工处处存在法律风险，笔者根据法律法规与实务经验，为大家编写了《劳动用工法律风险管理100条》，从员工的录用、劳动合同的签订、履行、解除、终止、劳动争议的处理等，全方位解析用工风险，提出防范建议。

本文为第19条，无固定期限劳动合同（3）。

第19条【无固定期限劳动合同（3）】

接着上两条，继续讲无固定期限劳动合同。

八、将劳动合同期限延长，就可避免订立无固定期限劳动合同吗？

比如，劳动合同期限为一年，同时在劳动合同中约定劳动合同到期后自动延续。这样看起来似乎还是一期合同，就不是订立了两次固定期限劳动合同，就可规避订立无固定期限劳动合同。

用这种方法可行吗？

笔者认为不行。

因为这样约定等于剥夺了劳动者协商一致订立劳动合同的权利，属于《劳动合同法》第26条规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”的劳动合同无效情形。该约定无效。

此外，在一些地方性规定中，对此问题有相关规定。

比如《江苏省劳动合同条例》第十七条规定：“按照用人单位与劳动者的约定，劳动合同期满后自动续延的，视为双方连续订立劳动合同。用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限，累计超过六个月的，视为双方连续订立劳动合同。”

九、符合订立无固定期劳动合同的条件后，双方已订立固定期限劳动合同，还能要求变更为无固定期劳动合同吗？

以上我们分析过，符合订立无固定期劳动合同的条件后，双方已订立固定期限劳动合同的，只要没有劳动合同无效的情形，劳动合同仍然有效。

劳动者此时要求订立无固定期限劳动合同，其实是对劳动合同期限的变更，而劳动合同主要内容的变更需要双方协商一致，在用人单位不同意的情况下，无法进行变更。

另外，在达到条件后，劳动者可以选择订立无固定期限劳动合同，也可以选择订立固定期限劳动合同，一旦选择后，就不能反悔。

如果要订立无固定期限劳动合同，只能等到本次固定期限劳动合同到期后，再要求用人单位订立无固定期限劳动合同。

十、符合订立无固定期限劳动合同的条件，劳动者提出但用人单位未订立任何劳动合同，劳动者继续工作的，如何处理？

1、可否要求支付双份二倍工资？

《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”

在劳动者提出订立无固定期限劳动合同后，用人单位未与劳动者订立任何劳动合同，劳动者还继续在用人单位工作的，其实以上两个条款都符合。

那么，是否可以同时要求支付双份二倍工资呢？

我们认为只能要求一份二倍工资。

因为劳动者提出，用人单位不与劳动者订立无固定期限劳动合同，此时不订立无固定期限劳动合同，是不订立劳动合同的一种情形，没有订立无固定期限劳动合同已经包含在不订立劳动合同的状态之中了。

所以，并不是两个条款都适用，而是适用其中的一款。

2、双方按什么确定权利义务？

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“根据《劳动法》第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。”

虽然该条针对的是《劳动法》第二十条的解释，但是对《劳动法》无固定期限劳动合同的解释，而《劳动合同法》第十四条是对无固定期限劳动合同情形的补充，所以可以适用以上条款，即以原劳动合同确定双方的权利义务关系。

十一、可以与外国人订立无固定期限劳动合同吗？

《外国人在中国就业管理规定》第十七条规定：“用人单位与被聘用的外国人应依法订立劳动合同。劳动合同的期限最长不得超过五年。劳动合同期限届满即行终止，但按本规定第十九条的规定履行审批手续后可以续订。”

依此规定，外国人经批准许可后与用人单位订立劳动合同的期限最长不超过五年，所以不能与外国人订立无固定期限劳动合同。

即便符合了订立无固定期限劳动合同的条件，外国人提出的，也不可以与其订立无固定期限劳动合同。