设计采购施工由总承包人负责，超出合同总价不予付款

一、前 言 

近年来，EPC和PPP模式兴起。但因相关法规和制度缺失，工程行业对如何搞好EPC和PPP项目结算和投资控制遇到很多盲点和难点，造价管理异常混乱。

由于缺乏操作规范，实践中大家普遍都按承包人的设计图纸和实际施工内容据实结算。

招标发包前不执行《工程量清单计价规范》，中标之后却依据承包人设计的施工图编制工程量清单预算，以此作为变更索赔的依据，最终达到按实际结算的目的。

那么，EPC和PPP项目真的是按承包人的设计图纸和施工内容据实办理结算吗？

笔者前期已对承包人中标后再依据自己的设计图纸和《工程量清单计价规范》编制预结算问题进行了分析和论述：工程量清单计价规范适用于工程总承包项目造价管理吗？  这里不再赘述。

当前，EPC和PPP模式异常火热。与此同时，项目结算矛盾和纠纷也相继爆发。

笔者今天分享一个EPC项目结算的真实案例，与大家一起探讨类似项目到底如何结算的问题。

该EPC合同约定总价7800万元，工程尚未竣工，承包人按实际施工内容编制价款为16000万元，远超合同约定总价。

该项目是非常典型的EPC合同，合同价款没有明细组成，发承包双方因结算矛盾而起诉，官司从省高级人民法院一直打到最高人民法院。

意想不到的是，《工程总承包管理办法》从今年3月1日正式实施后，最高院对该案作出终审判决，给我们指明了总承包项目结算的方向，意义非同寻常。

裁判要点：

1、设计、采购、施工由总承包人负责，超出合同总价不予付款，按合同约定总价执行。

2、总承包人给第三方支付价款不作为工程结算价款的认定依据。

3、价格变动的商业风险由承包人自行承担，设计缺陷和不足由承包人调整，与业主方无关。

4、业主方委托第三方造价公司出具的《工程款支付证书》是对工程进度款进行审核控制的过程资料，不应认定为双方当事人对该工程最终结算的一致意见。

但愿该案例能给迷茫中的EPC和PPP项目参与者一些帮助，从中吸取一些经验和教训。我们要以此为鉴，切实搞好同类项目的管理和结算。

 二、合同主要条款 

该工程是非常典型的工程总承包（EPC )合同，属于国有资金投资项目。

协议书约定：业主方确认并接受总承包商的工程总承包实施规划，同意将本工程项目设计、采购、施工及开车任务委托给总承包商进行EPC工程总承包。

通用条款作如下约定：

合同价款为固定合同总价，任何一方不得擅自改变，合同价款所包括的工程内容为初步方案设计范围所包含的工程范围。

变更约定：对初步设计方案性的变更，甲乙双方原则上不得随意变更。

合同有效期内，业主应通过书面指令或要求总承包商提交建议书的方式作出变更要求。总承包商根据业主书面指令应在10个工作日或双方同意的时间内作出设计变更及按要求提交建议书，未经业主批准不得付诸实施。

因业主变更实施或取消而导致合同价款增减及造成总承包商的损失，由业主承担，延误的工期相应顺延。

因总承包商提供的设计文件不能满足合同要求，总承包商所做的设计变更、技术修改或材料代用，应提交业主代表或监理工程师备案。由此引起的费用增减由总承包商负责，延误工期不予顺延。

变更价款约定：业主代表或监理工程师应在接到总承包商关于业主变更的报价资料和对工程影响的评估后7天内，经双方认定后，对变更做出最终决定，并对合同价款做出调整。

专用条款作如下约定：

本合同价款（暂定价）为人民币柒仟捌佰万元整（￥7800万元），其中包括工程设计费150万元，并附初设方案概算表。

合同约定：建筑安装费按月支付工程进度款（包含经过审批的当月变更），支付时间为业主确认总承包商完成的实物量和形象进度次月5日以前。

业主每次支付经监理单位审核的形象进度工程量的85%，工程款付至合同价款的90%时停止拨付，全部工程竣工验收完毕，业主在收到总承包商的竣工验收合格资料后，工程款支付至95% 。

竣工与结算条款约定：竣工验收报告批准后，总承包方按照国家有关规定和合同条款，向业主提供一式三份竣工结算报告。业主代表收到后28天内审核完毕，并在合同约定的时间支付工程款。

实际付款情况：诉讼时，双方均认可已向承包人现金支付工程款4200万元，另以债权债务转让协议方式，设备供货商以货款抵工程款3000万元，业主方实际已支付工程价款7200万元。

造价编制审核情况：承包人根据项目进度共编制六本《结算报告书》，累计申请支付工程款合计16000万元。业主方委托第三方造价公司审核的《工程款支付证书》中应付款数额合计13000万元，《工程款支付建议书》中记载的应付款数额为6900万元。

 三、争议焦点 

承包人认为：

1、EPC合同并不是固定价款合同。

EPC工程是边设计、边施工、边采购的三边工程，合同中约定的7800万元是暂定价，不是固定总价。

第三方造价公司审核资料已证明合同所包含的设计、设备材料采购、土建、安装等实际施工造价合计13000万元。

如果合同价款是固定总价7800万元，承包人不可能在设备材料及土建近9000万元的情形下进行后续施工，显然7800万元并非固定价款。

2、EPC合同在履行过程中已变更为据实结算。

首先，承包人发送的函件表明7800万元为暂定价的原因是设计概算未完全出来。往来函件中，业主方对7800万元为暂定价并未表示异议，两份往来函件证明了双方是按照工程量据实结算。

其次，业主方在项目建设中聘请了造价审计公司，该公司出具的六本报告清楚反映出进度款的支付情况、双方据实结算的法律事实及结算依据。经造价公司审核应当支付工程款13000万元，《工程款支付证书》均有业主方和监理公司盖章确认。

业主方认为：

1、EPC合同条款中已明确约定合同价款为固定总价。

虽然在专用条款中有7800万元暂定价的陈述，但亦明确约定了合同价款调整的条件，即因我方变更而导致合同价款增减时才可调整，且合同价款变更必须经业主方同意。

本案中业主方既没有要求变更也没有同意调整价款，因此合同价款不存在调整的情形，合同价款应为7800万元。

2、该项目是总承包合同，设计费、材料采购费、施工服务费、工艺流程打通（试车）费用均包含在合同内。价格变动的商业风险应当由承包人自行承担。对于设计的缺陷和不足，由承包人调整，与业主方无关。

3、合同是工程总承包合同，包括设计、采购、施工、验收，还需要打通整个工艺流程、生产出合格产品后才算完全履行了合同主要义务。

承包人提交的阶段性验收资料的交接仅表明部分阶段性工程验收合格或部分车间的试车成功，不能证明承包人已经完成EPC合同约定的根本义务。

工程未按约定进行验收、审计和决算，承包人未将合格的工程交付给发包人使用或管控，还未到合同约定的付款节点。

承包人在履行合同过程中出现了很多缺陷，导致合同目的至今无法实现，造成了巨大的经济损失。

 四、省高院一审 

1、合同效力问题

案涉合同价款7800万元，项目内容包括设计、采购、施工及开车任务。使用国有资金投资，总投资额超过3000万元，根据招投标相关规定，该工程必须进行招标。

承包人与发包人签订合同并未履行招投标程序，违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效合同。

2、价款认定问题

协议书中标明的合同价款为固定合同总价，任何一方不得擅自改变。合同价款所包括的工程内容为初步方案设计范围所包含的工程范围。

承包人给发包人的函件，欲证明签订暂定价是因当时设备选型、工艺技术深度等不明朗，只有概算表，没有详细的概算书，故双方约定，为确保工期、保证造价的合理性，以暂定价签订合同，并尽快完成初步设计概算。

之后双方并未在初步设计概算的基础上协商调整合同价款，应认定合同约定价款并未发生变更或调整。

业主方委托第三方造价公司出具的《审核报告书》及其所附的《工程款支付证书》是对工程进度款进行审核控制的过程资料，不应认定为双方当事人对该工程最终结算的一致意见。

承包人未提供证据证实其向业主代表或监理工程师提交业主变更报价资料，承包人提交的其他证据不能证明工程价款已进行了变更和调整，依法认定本案工程价款为7800万元。

承包人申请对工程造价进行司法鉴定，不予准许。

3、一审判决：

业主方在本判决生效后十五日内向承包人支付合同约定总价的剩余价款600万元及延期支付利息150万元。

 五、最高院终审 

终审查明的事实与一审判决认定的事实一致，予以确认。

1、合同“协议书”约定“将本工程项目设计、采购、施工及开车任务，委托总承包商进行EPC工程总承包”。

协议书中表明的合同价款为固定合同总价，任何一方不得擅自改变。

合同价款所包含的工程内容为初步方案设计范围所包含的工作范围”，该条同时约定了合同价款调整的情形及合同价款所包含的风险。

2、承包人上诉称双方在合同履行过程中将合同价款变更为据实结算，与事实不符。

“工程变更”约定“对初步设计方案性的变更甲乙双方原则上不得随意变更”。

对于双方是否对初步设计方案进行变更问题，承包人称签订合同时没有初步设计方案，工程是边设计边施工的。发包人称没有变更，合同是EPC合同，设计是由承包人负责。承包人所称与合同约定不符，不予采信，按照承包人所称也就不存在超出初步方案设计范围的内容。

承包人与发包人的往来函件不能证明双方对工程价款进行了变更。

承包人致发包人《关于项目决算及出具发票的函》中称“由于实际造价与合同暂定价差异较大，经双方协商同意按照实际工程量按实结算”，发包人在复函中并未提及据实结算，承包人无证据证明发包人同意据实结算，仅以其在函件中单方所称、发包人未提异议为由认为发包人认可据实结算，缺乏事实依据。

往来函中并未就合同约定的工程款进行变更，也未就工程变更达成一致，承包人无证据证明双方完成了合同价格的调整。

合同约定了工程款暂定价，同时约定对于价款调整的情况及变更价款的确定，承包人未提供证据证明出现了合同约定价款调整的情况，承包人以实际工程量发生变更认为应当据实结算的理由不能成立。

最高人民法院终审认为：

业主方委托第三方造价公司出具的《审核报告书》系发包人为了对工程进度款的支付进行审核，《工程款支付证书》是审核中的过程资料，并非最终的支付依据。

《工程款支付证书》中记载最终以造价公司审核为准，造价公司审核的应付款金额并未超过合同约定价款，发包人已支付的工程款也未超出合同约定的价款，因此《工程款支付证书》不能证明双方是据实结算。

承包人因工程向第三方支付的价款与工程款的认定无关。

承包人没有证据证明双方已经对合同价款进行了调整，在合同无效的情况下，一审判决参照合同约定的7800万元认定工程价款正确。

对于一审判决认定的已付工程款7200万元双方均无异议，因此发包人剩余未付工程款数额为600万元，一审对此认定正确。

承包人上诉主张双方对合同约定的价款变更为据实结算的上诉理由不能成立。

终审判决：

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

驳回承包人上诉请求，维持原判。

本判决为终审判决。

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