建设工程施工合同情势变更原则适用探究
2021年1月1日起正式生效的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）将原规定于司法解释之中的情势变更原则增添至合同编，该原则对于化解建设工程施工纠纷和促进履约有重大意义，使得该原则的重要性进一步凸显。本文通过梳理“情势变更”在建设工程领域的法律规范指引和裁判规则适用，以期为建工合同当事人在适用情势变更原则时提供相应的借鉴与参考。
一、情势变更原则在法律规范中的“前世今生”
（一）情势变更原则“前世”
随着市场经济的发展，现实生活中不可预见的重大变化时有发生，因此如果机械固守合同成立当时的条件就可能对当事人产生不利影响，为此情势变更原则应运而生。
2002年,最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》就工程总价和材料价格做出关于情势变更的特别规定：“建设工程合同约定对工程总价或材料价格实行包干的，如合同有效，工程款应按该约定结算。因情势变更导致建材价格大幅上涨而明显不利于承包人的，承包人可请求增加工程款。但建材涨价属正常的市场风险范畴，涨价部分应由承包人承担。”
2009年,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（现已失效）明确了情势变更的外延和内涵，该原则具体指向合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的的情形，此种情形下如果当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除[1]。
2020年，在新冠肺炎疫情影响之下，各行各业都受到冲击，建设工程作为劳动密集型行业尤其突出，因疫情导致的工期延误、物价剧烈波动等纠纷不断增多，合同当事人多运用情势变更原则向法院提出诉请，请求免除违约责任，解除或者变更合同。基于此，情势变更原则被写入《民法典》成为应有之义。
（二）情势变更原则“今生”
《民法典》第五百三十三条规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”该条文意味着情势变更原则被正式纳入到国家法律层面。
通过对比新旧条文，情势变更原则呈现出如下变化：
其一，删除了“非不可抗力”的限定词，司法实践中情势变更与不可抗力的区分存在一定的困难，《民法典》不再运用“不可抗力”一词限定情势变更原则的具体情形，扩大了情势变更制度的适用范围，也在一定程度上承认了两者存在交叉的可能。
其二，删除了“不能实现合同目的”的情形，“继续履行合同将对当事人一方明显不公平”的情形可以包括在“不能实现合同目的”之中，这一修改减少了文意重复，同时也降低了情势变更的适用门槛。
其三，将“客观情况”修改为“基础条件”，合同成立的基础不再局限于客观情况，进一步扩大了限定范围。
其四，明确情势变更应当裁决变更或解除，不可以驳回，确保当事人的诉请可以得到实质性处理。
其五，设置变更解除前的协商程序，在协商不成的情况下，经当事人请求，人民法院和仲裁机构才具备变更或解除合同的权利。
其六，明文规定仲裁可以作为其中一种救济途径，如果当事人在合同中约定有仲裁条款，也可以向仲裁机构提出申请。情势变更原则条款的变化，在意思自治原则凸显的合同领域中赋予了司法机关协助合同当事人重新分配利益和风险的权利，从而实现追求社会利益衡平和价值公正的目的。
具体到建设工程领域，需要注重建设工程司法解释与《民法典》情势变更原则定义的衔接。如2019年出台的《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》（现已废止）第九条[2]对“客观情形发生难以预见的变化”的表述与原《合同法》司法解释（二）的定义更为贴近，但与《民法典》第五百三十三条“合同的基础条件发生了重大变化”的表述则存在一定差异，而目前出台的替代性建设工程司法解释《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》尚未对情势变更作出衔接性规定。
二、“情势变更”在建设工程领域的裁判规则适用
最高人民法院在2009年发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，要求人民法院慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系。因此目前各级人民法院在裁判过程中还坚持严格依照情势变更的构成要件处理案件。下文将结合建工领域的典型判例解读裁判规则。
（一）情势变更原则适用情形
根据最高院的司法判例，概括总结如下情形可以考虑适用情势变更原则：
其一，政府相关。政府政策的调整导致合同当事人不能继续履行合同或者不能实现合同目的，属于当事人意志之外的客观情况发生重大变化，应当适用情势变更原则[3]。但是不可盲目适用，如税收政策的调整还需要视是否属于合同当事人可以预见的调整范围，以及税额调整是否使得合同履行产生重大变化而具体确定[4]。
其二，价格相关。如果价格异常涨落超出订立合同时所能预见，将对当事人一方明显不公平，且不属于商业风险，则价格涨落可以被视为情势变更事由。但是一般情况下，当事人关于价格条款及合同履行期限进行约定时应当对合同履行期限内的物价或其他成本等因素有所预见。
其三，疫情相关。新冠肺炎疫情期间出台的《关于做好新冠肺炎疫情常态化防控工作的指导意见》，认定包括停工、停产、交通管制在内的一系列防控措施都可以被视为情势变更事由。
除此之外，还需要注意以下事项中审慎适用情势变更原则：
其一，当事人自身原因。当事人在签订合同时应当明确对履约情况以及风险承受能力有合理的预估，不可为实现合同目的在合同签订时对不能控制的合同履行进度盲目承诺。
其二，第三人原因。由于第三人原因导致合同无法履行，需要综合合同约定，以及合同风险的可预见性、责任分担等综合进行判断[5]。
其三，行业政策变更。如果法律法规或某项相关措施的变更旨在整体调控，发挥市场配置资源的决定性作用，优化社会融资结构等，不涉及具体行业时需审慎适用情势变更原则[6]。当事人应当对国家调控政策可能带来的履约风险进行充分的预估，仅以宏观政策调控主张情势变更的，不能得到法院支持[7]。
其四，辨别重大变化是否属于正常的商业风险。属于情势变更还是商业风险，需要参照合同约定，并从可预见性、归责性以及产生后果等方面进行分析[8]。
（二）情势变更原则适用条件
根据（2017）最高法民申3380号，情势变更需要具有如下适用条件：“其一，须存在情势之变更；其二，情势之变更，须在法律行为成立后，债之关系消灭之前；其三，情势之变更，须当事人未能预料且无法预料；其四，情势之变更，须不可归责于当事人；其五，情势变更后，维持原有法律行为之效力须构成当事人间利益的显失平衡。”
1. 须有情势变更情形发生
建设工程施工合同领域引起情势变更的风险类型包括但不限于：不可抗力、建筑材料价格和劳务费用的剧烈变动、工地异常状况及政策、法律法规变化。其中建工成本变动是引用情势变更原则最频繁的因素，前文详细讨论，在此不再赘述。
2. 情势之变更，须在法律行为成立后，债之关系消灭之前
合同成立之后履行完毕之前，当事人双方可以提出申请，超过此期间申请将不被接受。
3. 当事人未能预料且无法预料
司法实践中，当事人未能预料且无法预料的情形一般指向市场价格的剧烈变动。例如由于夏天持续降雨导致施工场地挡土墙未能及时修复，案涉工程当地村民持续阻工、垄断材料供应导致成本显著增加，造成实际工期延长数年，此种情形超出了市场系统固有的风险和常人的合理预期，可防范性和可控制性低，因此可以适用情势变更原则调整合同价格[9]。
更多情况下，法院在裁判过程中倾向于认为有经验的市场主体，在合同协商过程中应当充分预料到价格变动的可能性，市场价格大幅度的上涨一般情况下都属于可以预料的情形[10]。即使市场价格长期剧烈变动，如果政府主管部门在同一时间已经发布价格指导意见且合同已明确预先排除适用可以据此调整合同价格的风险事项，也不能证明当事人不具有预见性[11]。
4. 不可归责于当事人
不可预料和不可归责往往会同时出现。如果当事人因一方自身原因，在明知建材价格变动的情况下，仍明确约定合同为固定总价合同，当事人预知风险的同时行为也可归责[12]。如果因第三人原因阻碍合同履行，例如案涉工程当地村民持续阻工、垄断材料供应导致成本显著增加，造成实际工期延长数年，当事人无法预期风险也不具备可归责性。
5. 当事人之间利益显失平衡
在满足前述条件的情况下，利益失衡在建工合同之中表现为施工成本增加远远超过预计的范围，需要当事人向法院提出申请变更或解除合同以避免施工方无法盈利或者亏本。当事人在签订合同时虽有约定，但是施工结束时涨幅达到数倍，订立合同时不可能预见价格巨幅上涨，如果仍按照合同签订时的柴油价格计算工程款显失公平，需要变更工程款的计算方式[13]。除此之外，法院还会衡量上涨造成的成本增加在工程总预算中所占的比例。如果发包方上涨成本所占比例较小，且获得相应的补偿，并不会造成当事人双方之间的重大利益失衡[14]。预期范围内的成本上涨也并不构成利益的显著失衡。建筑工程施工合同中，合同当事人约定执行固定价格结算，该固定价格中包括了人工、材料、工期、质量等价款。除发生设计变更的情况外，总价款仍然应当按照双方约定的固定价格为准。上述约定属于当事人对于施工期内的人工、材料等相应的价格条款市场风险的自愿承担条款，同时也说明合同当事人在签订合同时已经预见到上述各项可能存在的价格变化风险。因此该类风险只能属于正常的商业风险，而不属于情势变更[15]。
法院需要综合考量情势变更所需要的具体适用条件，仅达成其中一项或几项并不必然可以适用情势变更原则。总体来看，法院裁定可以适用情势变更原则的案例数量少，裁判标准较为严格，为此导致当事人对情势变更的举证难度较高。相较于事后补救，当事人更应当在合同签订过程中预估风险，谨慎对待施工合同条款。
三、建设工程施工合同当事人的实务风险警示
建设工程施工合同履约时间长，易受价格波动、政策法律法规变化等影响，基本上没有不进行变更的建设工程施工合同，故合同当事人应当动态、全生命周期地把控合同履约风险，积极促进履约，化解和减少纠纷。
建设工程施工合同签订前，发包方应当严格依照招标程序，审慎选择承包方。结合投标人自身实力、工程实际业绩和市场行情确定，及时评估和考察承包方资格。承包方在合同签订前，诚信投标竞标，基于建材市场的不稳定性，认真考虑建筑材料费用和人工成本，不依靠过度压价来谋求竞争优势，否则可能会面临后期无法通过索赔或签证变更等方式主张预期利益的风险。
建设工程施工合同签订时，双方秉持诚信原则，尽可能减少合同之外第三方的干扰，共同沟通评估潜在的风险，协商相关风险事宜和补救事项，约定法律责任及救济方式，明确建设工程人工、材料（设备）、施工机械台班价格涨落引起合同价款调整的风险系数和调整办法。需要注意，情势变更原则具有法定性，合同之中谨慎排除适用。
建设工程施工合同履行期间，按合同约定调整和确定工程造价，合同没有约定的，当工程造价管理机构发布的人工、材料（设备）、施工机械台班价格涨落大幅超过合同签约时的价格时，合同当事人应及时协商调整合同价款，并签订补充协议。其他情势变更事宜发生后，双方应及时沟通重新协商，协商不成还应当及时向法院或仲裁机构申请变更或解除合同。
情势变更原则在建工领域的适用旨在维护良好的建设秩序，保护合同各方当事人的合法权益，当事人在理性签约、积极履约和沟通的情况下，如无法协商一致，应当及时运用情势变更原则合法合理维权。但从目前的司法判例可知，情势变更原则的适用标准较高，为此建议合同当事人在签约时能及时构建风险前置条款。当然，笔者也相信，随着建筑市场日新月异的变化发展，情势变更原则也将进一步迎来更大的适用空间。
参考文献：
[1]《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条
[2]《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”
[3]（2015）民提字第39号
[4]（2016）民申2594号
[5]（2015）民一终字第72号
[6]（2016）最高法民终727号
[7]（2014）民申字第232号
[8]（（2015）民二终字第236号
[9]（2015）湘高法民一终字第68号
[10]（2019）最高法民申5829号
[11]（2016）粤民再331号
[12]（2020）赣民终64号
[13]（2017）最高法民申3108号
[14]（2018）最高法民终380号
[15]（2013）民申字第1099号
[16]（2016）粤民再331号
本文作者：
张玉芬，德恒北京办公室律师，中南大学经济法硕士，北京律协物权法专业委员会委员、北京市西城区律师协会政府法律顾问委员会委员、北京市建筑房地产专业律师、北京市昌平区劳动争议仲裁委员会仲裁员。主要业务领域为建设工程与房地产开发法律服务，公司治理与纠纷处理。
（感谢实习生李嘉欣对本文的贡献）